DIREITO DE FAMÍLIA

QUESTIONÁRIO SOBRE O CASAMENTO

2010-09-05T11:53:00.000-07:00

1 – O que é o casamento?

R – Casamento é a união permanente e estável de duas pessoas de sexos diferentes, estabelecidos de acordo com normas de ordem pública e privada, cujo objetivo é a constituição da família legítima. Pelo casamento, estabelece-se comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. O casamento é civil e sua celebração é gratuita. O casamento religioso que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

2 – Quais as formalidades obrigatórias, preliminares ao casamento, que os nubentes devem cumprir?

R – Os nubentes deverão habilitar-se perante o oficial do Registro civil, mediante requerimento assinado por ambos, de próprio punho ou por procurador, devendo ser instruído por um conjunto de documentos, exigidos por lei. O oficial lavrará os proclamas do casamento, mediante edital, que será afixado por 15 dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para os reconhecidamente pobres. Após audiência do MP, será homologada pelo juiz.

3 – O que fará o oficial se, decorridos 15 dias da afixação dos proclamas, ninguém se apresentar para opor impedimento à celebração do casamento?

R – Não se apresentando ninguém para opor impedimento à celebração do casamento, o oficial do cartório deverá certificar aos pretendentes que estão habilitados a casar dentro dos 90 dias imediatos à data em que for extraído o certificado.

4 – É possível dispensar-se estas formalidades?

R – Sim, em casos de urgência ou em virtude de permissão legal, desde que comprovadas as alegações dos nubentes. Dentre estes casos, mencione-se:

a) Um dos nubentes corre risco de vida;

b) Um dos nubentes ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517, CC) e o casamento deverá ser celebrado para evitar imposição de pena criminal;

c) A noiva, já grávida, deseja casar-se rapidamente para não revelar seu estado (art. 1.520, CC).

5 – Que tipos de impedimentos existem relativamente ao casamento?

R – Existem os seguintes tipos de impedimentos: a) os absolutamente dirimentes; b) os relativamente dirimentes; e c) os impedimentos impedientes.

6 – Quais as conseqüências, se for celebrado casamento com infringência a cada espécie de impedimentos?

R – Absolutamente dirimentes: causam nulidade absoluta, isto é, tornam o casamento nulo de pleno direito; relativamente dirimentes: provocam nulidade relativa, isto é, são anuláveis; impedientes: não tornam o casamento nulo nem anulável, mas acarretam sanções de natureza civil aos nubentes.

7 – Quais são os impedimentos absolutamente dirimentes?

R – Os impedimentos absolutamente dirimentes são os constantes do art. 1.521, incisos I a VII do CC. Não podem casar: a) ascendentes com descendentes, seja o parentesco natural ou civil; b) os afins em linha reta; c) o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado quem o foi do adotante; d) os irmãos, unilaterais e bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau, inclusive; e) o adotado com o filho do adotante; f) as pessoas casadas; g) o cônjuge sobrevivente com o condenado pelo homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Também é nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. Esses impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração do casamento por qualquer pessoa capaz, mediante declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. Se o juiz, ou o oficial do registro civil, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a fazê-lo.

8 – Quais os impedimentos relativamente dirimentes?

R – Os impedimentos relativamente dirimentes são os constantes do art. 1.550, incisos I a VI do CC. Será anulável o casamento: a) de quem não completou a idade mínima para casar; b) do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; c) por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; d) do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; e) realizado pelo mandatário sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; e f) por incompetência da autoridade celebrante.

A anulação do casamento dos menores de 16 anos poderá ser requerida: I) pelo próprio cônjuge menor; II) pelos seus representantes legais; III) por seus ascendentes.

Não será anulado, por motivo de idade, o casamento de que resultou de gravidez.

9 – Quais os impedimentos impedientes?

R – Os impedimentos impedientes (denominado pelo CC de causas suspensivas) são os constantes do art. 1.523, incisos I a VI do CC.

Não devem casar: a) o viúvo ou a viúva que tiver filhos do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; b) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal; c) o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; d) o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectias contas.

Essas causas podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, consangüíneos ou afins, mediante declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.

10 – Quais os prazos para a interposição da anulação do casamento?

R – Os prazos para ser intentada a ação de anulação de casamento, contados da data da celebração, são de (art. 1.560):

a) 180 dias, no caso do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento (art. 1.550, IV);

b) 2 anos, se incompetente a autoridade celebrante;

c) 3 anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; e

d) De 4 anos, se houver coação.

Para o casamento de menores de 16 anos, será de 180 dias, contado o prazo para o menor do dia em que completar essa idade e para seus representantes legais ou ascendentes, da data do casamento.

Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para a anulação do casamento é de 180 dias a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.

11 – Como procederá o oficial do Registro civil se alguém opuser impedimentos à celebração do casamento?

R – O oficial do Registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota de oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem os ofereceu.

12 – Como poderão proceder os nubentes após receber a notificação?

R – Poderão requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados e também promover ação civil e criminal contra o oponente de má-fé.

13 – Como deverão proceder os maiores de 16 anos e menores de 18, que pretendam casar?

R – Não sendo emancipados, deverão obter o consentimento de seus pais ou de seus representantes legais.

14 – E se o pai concordar em dar consentimento ao menor (ou à menor) de idade e a mãe for contrária?

R – Antes da CF de 1988, prevalecia o disposto no art. 188 do CC de 1916, de que, divergindo os pais, prevalecia a opinião paterna. Após a promulgação da CF de 88, que igualou direitos de homens e mulheres, passou a ser necessária a concordância de ambos ou, não havendo concordância, deveria haver suprimento judicial de vontade de um deles.

O CC de 2002 (art. 1.517, parágrafo único) enuncia idêntica disposição, estabelecendo que, havendo divergência entre os pais, aplica-se o disposto no art. 1.631, parágrafo único. Esse dispositivo legal, que versa sobre o poder familiar, determina que, durante o casamento e a união estável, compete aos pais exercê-lo e, em caso de divergência, qualquer um deles poderá recorrer ao juiz para a solução do desacordo.

15 – Depois do divórcio dos pais, uma jovem passa a viver com a mãe. Antes dos 18 anos resolve casar-se. O pai é contra, a mãe a favor. Qual dessas vontades prevalece?

R – Deverá prevalecer a vontade do cônjuge com quem ficou a filha, após a separação dos pais, no caso, a da mãe. Isto porque o art. 226, § 5º, da CF dispõe que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. O divórcio dissolve a sociedade conjugal e, embora o divórcio não altere as relações entre os pais e filhos, senão quanto ao direito que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos, sujeitam-se os filhos menores ao poder familiar do genitor divorciado que obteve a gurada.

16 – Uma moça menor de 18 anos e maior de 16 anos deseja casar-se, mas tanto seu pai quanto sua mãe, por motivos absolutamente injustificados, opõem-se ao enlace matrimonial. De que forma poderão, ela e o noivo, celebrar o casamento de forma a não infringir qualquer dispositivo legal?

R – Havendo negação injusta do consentimento, a noiva pode conseguir seja suprido por via judicial.

17 – Perante qual autoridade judiciária deverá ser pedido o suprimento do consentimento dos genitores?

R - O suprimento do consentimento dos genitores deverá ser pedido ao juiz da Vara da Infância e da Juventude ou da Vara de Família, dependendo da Organização Judiciária de Cada Estado.

18 – Se o casamento for contraído por incapaz, como poderá ser convalidado?-

R – Sim. O próprio incapaz, a partir do momento em que adquirir a capacidade, poderá ratificar o casamento, tornando-o válido a partir da data de sua celebração (efeito ex tunc). Além disso, o menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.

19 – O que são efeitos ex tunc e ex nunc?

R – Efeitos ex tunc são aqueles que retroagem à data do ato. Efeitos ex nunc são aqueles que só valem para o futuro, não alcançando situações pretéritas.

20 – Quais são os deveres dos cônjuges durante o casamento?

R – São deveres de ambos os cônjuges:

a) fidelidade recíproca;

b) vida em comum, no domicílio conjugal;

c) mútua assistência;

d) sustento, guarda e educação dos filhos, e

e) respeito e consideração mútuos.

A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos, para o sustento da família e para a educação dos filhos.

21 – Dois menores de 18 anos, não emancipados, casam-se sem autorização dos pais. Os genitores da moça requerem a anulação do casamento. Enquanto a ação se encontra sub judice, a moça engravida. Poderá o casamento ser anulado?

R – Não, pois o casamento de que resultou gravidez não poderá ser anulado, independentemente do fundamento apresentado pelos pais.

22 – Alguma outra irregularidade, além dos impedimentos legais, poderá tornar o casamento anulável?

R – Sim. O casamento poderá ser anulado se houver, por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.

23 – O que é erro essencial sobre a pessoa?

R – Há várias hipóteses, indicadas pela lei e acolhida pela jurisprudência. Como exemplo de erro essencial sobre a pessoa podem ser citados:

a) engano sobre a identidade do outro cônjuge, sobre sua honra e boa fama;

b) ignorância de defeito físico irremediável ou de doença grave transmissível;

c) desconhecimento sobre prática de crime inafiançável já tendo sido o cônjuge condenado por sentença transitada em julgado; e

d) ignorância de doença mental grave, que por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

24 – O casamento celebrado em virtude de coação é nulo ou anulável?

R – O casamento celebrado em virtude de coação é anulável, considerando-se coação a situação em que o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

25 – Quem tem legitimidade jurídica para propor a anulação do casamento, se ocorreu erro fundamental sobre a pessoa ou coação?

R – Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento. No entanto, a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557 do CC.

26 – O que é casamento inexistente?

R – Casamento inexistente é aquele celebrado com grau de nulidade tão relevante, que nem chega a ingressar no mundo jurídico, não sendo necessário, via de regra, propor ação judicial para ser declarado sem efeito. Ex: casamento celebrado entre várias pessoas; casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo.

27 – A nulidade do casamento pode ser decretada ex officio pelo juiz?

R – Não. Deverá ser proposta ação ordinária, especialmente ajuizada para este fim. Sendo ação de estado, deverá intervir, necessariamente o MP. A sentença, procedente ou não, estará sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 475 do CPC. A sentença de nulidade é declaratória, produzindo efeitos ex tunc., ou seja, retroativos. A sentença de anulabilidade é constitutiva negativa, produzindo efeitos ex nunc, isto é, somente a partir do momento em que transitar em julgado.

28 – Quais os efeitos produzidos pelo casamento nulo ou anulável, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, em relação a estes com os filhos?

R – O casamento nulo ou anulável, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, em relação a estes com os filhos, produz todos os efeitos até a data do trânsito em julgado da sentença anulatória.

29 – Quais os efeitos civis produzidos pelo casamento nulo ou anulável, se contraído de boa-fé e de acordo com a lei, por apenas um dos cônjuges, em relação aos filhos?

R – Os efeitos civis do casamento celebrado quando apenas um dos cônjuges estava de boa-fé somente aproveitarão a ele e aos filhos. Esse casamento é denominado de putativo.

30 – Quais os efeitos civis produzidos pelo casamento nulo ou anulável, se contraído de má-fé por ambos os cônjuges, em relação aos filhos?

R – Os efeitos civis do casamento celebrado quando ambos os cônjuges estavam de má-fé somente aproveitarão aos filhos.

31 – Quais os efeitos da sentença que decretar a nulidade do casamento, relativamente à aquisição onerosa de direitos, por terceiros de boa-fé?

R – A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data de sua celebração, sem prejudicar a aquisição onerosa de direitos, por terceiros de boa-fé.

32 – Quais os efeitos da anulação do casamento por culpa de um dos cônjuges?

R – A anulação do casamento por culpa de um dos cônjuges terá por efeitos para o cônjuge culpado:

a) a perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente;

b) a obrigação de cumprir as promessas que fez ao cônjuge inocente, no pacto antenupcial;

33 – Quais são os deveres de ambos os cônjuges na constância do casamento?

R – Na constância do casamento têm os cônjuges os seguintes deveres:

a) fidelidade recíproca;

b) vida em comum, no domicílio conjugal;

c) mútua assistência;

d) sustento, guarda e educação dos filhos; e

e) respeito e consideração mútuos.

34 – Como deve ser provido o sustento da família?

R – Os cônjuges deverão concorrer para o sustento da família e para a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial entre eles, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho.

35 – A quem caberá escolher o domicílio do casal?

R – O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, podendo um e outro se ausentar para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão ou a interesses particulares relevantes.

36 – Em que hipótese caberá exclusivamente a um dos cônjuges a administração dos bens?

R – Caberá exclusivamente a um dos cônjuges a administração dos bens nas hipóteses em que o outro estiver:

a) em lugar remoto ou não sabido;

b) encarcerado por mais de 180 dias;

c) interditado judicialmente; ou

d) privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente.

37 – Onde deve ser celebrado o casamento?

R – O casamento civil comum será celebrado perante a autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.

A solenidade será realizada na sede do Cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes ou, querendo as partes, e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular.

Quando o casamento for celebrado em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.

Nesse caso, e também se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever, deverão estar presentes 4 testemunhas.

Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro, que será assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, pelas testemunhas e pelo oficial do registro.

38 – O que é casamento in extremis ou nuncupativo?

R – Casamento in extemis (também denominado casamento nuncupativo) é o celebrado sem a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato nem a de seu substituto, pelos próprios nubentes, perante 6 testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até o segundo grau, quando um dos contraentes correr iminente risco de vida, não havendo mais tempo para a habilitação e a celebração regular das núpcias.

39 – Como se extingue a sociedade conjugal?

R – A sociedade conjugal se extingue:

a) pela morte de um dos cônjuges;

b) pela nulidade ou anulação do casamento;

c) pela separação judicial;

d) pelo divórcio.

40 – Como se extingue o casamento válido?

R – O casamento válido se extingue:

a) pela morte de um dos cônjuges;

b) pelo divórcio, aplicando-se, quanto ao ausente, a presunção estabelecida no Código Civil.

41 – Quais as conseqüências da sentença de separação judicial?

R – A sentença de separação judicial, prolatada em ação que pode ser proposta por qualquer dos cônjuges, importa a separação de corpos e a partilha de bens. A separação judicial põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, mantendo-se, porém, o vínculo matrimonial.

42 – Quais os fundamentos para a ação de separação judicial?

R – Os fundamentos para a ação de separação judicial são: a) prática, pelo outro cônjuge, de qualquer ato que importe grave violação aos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum; b) ruptura da vida em comum há mais de 1 ano e impossibilidade de sua reconstituição, ou c) doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a vida em comum, desde que, após dois anos, a enfermidade tenha sido reconheica de cura improvável. (CC, art. 1.572)

43 – Que motivos podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida?

R – Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida os seguintes motivos:

a) adultério; b) tentativa de morte; c) sevícia ou injúria grave; d) abandono voluntário do lar conjugal, durante 1 (um) ano contínuo; e) condenação por crime infamante; f) conduta desonrosa; g) outros fatos, desde que o juiz os considere como capazes de tornar impossível a vida em comum.

A separação judicial pode ser conseguida por mútuo consentimento dos cônjuges, por escritura pública, quando o casal não tiver filhos menores.

44 – A quem caberá a ação de separação judicial em caso de incapacidade de um ou de ambos?

R – Em caso de incapacidade, o cônjuge incapaz será representado em juízo pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

45 – Em que casos e quando pode ser restabelecida a sociedade conjugal dissolvida?

R – A sociedade conjugal dissolvida pode ser licitamente restabelecida a qualquer tempo pelos cônjuges, seja qual for a causa e o modo como tenha sido feita, mediante ato regular em juízo. A reconciliação não prejudicará direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

46 – Qual a conseqüência da declaração judicial de culpa de um dos cônjuges na ação de separação conjugal?

R – O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perderá o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e essa alteração não acarretar: a) dificuldade para sua identificação; b) manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; ou c) dano grave reconhecido na decisão judicial.

O cônjuge inocente poderá renunciar, a qualquer tempo, ao direito de usar o sobrenome do outro.

47 – Dissolvida a sociedade conjugal, cessará também, para sempre, o dever de mútua assistência?

R – Sim, exceto nos seguintes casos: a) convenção sobre alimentos, celebrada entre as partes por ocasião da separação consensual; b) alimentos concedidos em caráter indenizatório, quando reconhecida a culpa de um dos cônjuges pela separação, na separação litigiosa; c) superveniência de estado de necessidade de um dos cônjuges, quando então o cônjuge inocente pagará quantia apenas necessária para o sustento do outro, ainda que culpado pela separação;

48 – Como é feita a conversão da separação judicial em divórcio?

R – A conversão da separação judicial em divórcio pode ser feita por requerimento de qualquer das partes. É feita por sentença judicial, da qual não constará referência à causa que a determinou.

49 – Que é divórcio direto?

R – É o concedido depois sem necessidade de prévia separação (Vê EC 66)

50 – Quais as principais conseqüências do divórcio?

R – O divórcio dissolve definitivamente o vínculo conjugal. No entanto, não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. ]Tampouco o novo casamento de qualquer dos pais implicará em restrições aos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

51 – Quem tem legitimidade para propor ou contestação ação de divórcio?

R – Somente têm legitimidade para propor ou contestar ação de divórcio os cônjuges. Por exceção, nos casos de incapacidade, podem propô—la ou apresentar defesa, o curador, o ascendente ou o irmão.

52 – A partilha de bens é condição necessária para a concessão do divórcio?

R – Não. O divórcio pode ser concedido sem a partilha prévia dos bens.

53 – Qual a situação dos filhos quando ocorre a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual?

R – Havendo acordo, observar-se-á o que for estabelecido pelos cônjuges sobre a guarda dos filhos. Se a separação judicial ou o divórcio forem decretados sem que as partes tenham chegado a acordo sobre a guarda dos filhos, o juiz decidirá, atribuindo-a àquele que revelar melhores condições para exercê-la. Se nem o pai nem a mãe estiverem em condições de manter os filhos sob sua guarda, o juiz a deferirá a quem revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade.

54 – Após a separação, o pai, a quem coube a guarda dos filhos, contrai novas núpcias. Poderá perder a guarda dos filhos?

R – Não. Exceto se comprovado que não são tratados convenientemente. Os filhos somente poderão ser-lhe retirados, nesse caso, mediante decisão judicial.

55 – Que regras devem ser seguidas para disciplinar a visita dos pais aos filhos cuja guarda coube ao ex-cônjuge?

R – A visitação deverá atender, prioritariamente, aos interesses e necessidades dos filhos, ou seja, o direito de visita é dos filhos, e não dos pais ou de quaisquer outros parentes. Os pais poderão acordar entre si a periodicidade e a duração das visitas, bem como o tempo em que os filhos permanecerão em companhia do genitor queira visitá-los ou entãi, se não houver acordo, o juiz poderá fixar as condições de visita, bem como fiscalizar a manutenção e a educação dos filhos.

DICAS QUENTES PARA A PROVA

2010-06-07T13:44:00.000-07:00

DO CASAMENTO

001. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

002. O casamento é civil e gratuito

003. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

004. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família .

005. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o Juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

006. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

007. o registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

008. O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de 90 (noventa) dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

009. O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

010. Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

011. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

012. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631 (Suprimento Judicial).

013. Até a celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.

014. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.

015. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (dezesseis anos), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal em caso de gravidez.

DOS IMPEDIMENTOS

016. Não podem casar:
- O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

- A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10(dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal.

- O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal.

- O tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

017. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV do art. 1.523 do CC, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

018. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.

DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO

019. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

- Certidão de nascimento ou documento equivalente;

- Autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

- Declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

- Declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

- Certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

020. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público.

021. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao Juiz.

022. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante 15(quinze) dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

023. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

024. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.

025. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.

026. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu.

027. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.

028. Cumpridas as formalidades legais (arts. 1.526 e 1.527) e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.

029. A eficácia da habilitação será de 90(noventa) dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.

DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

030. Celebra-se o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com o certificado de habilitação (art. 1.531).

031. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos 2 (duas) testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular.

032. Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.

033. Serão quatro as testemunhas na hipótese do casamento realizado em edifício particular e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

034. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar pó livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:

“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.

035. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados:

ü Os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges;

ü Os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais;

ü O prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casmento anterior;

ü A data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento;

ü A relação dos documentos apresentados ao oficial do registro;

ü O prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas;

ü O regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.

036. O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial.

037. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

ü Recusar a solene afirmação da sua vontade;

ü Declarar que esta não é livre e espontânea;

ü Manifestar-se arrependido;

037. O nubente que, por algum dos fatos mencionados acima, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

038. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

039. A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

040. O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em 5 (cinco) dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

041. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral até segundo grau.

042. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em 10 (dez) dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

ü Que foram convocadas por parte do enfermo;

ü Que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

ü Que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher;

043. Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requereram, dentro em 15 (quinze) dias.

CURATELA *

2010-05-23T16:50:00.000-07:00

Conceito

Curatela é o encargo deferido por lei a alguém capaz, para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra maior, não pode fazê-lo por si mesmo.

Para Clóvis Beviláqua, é “o encargo público conferido por lei a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens dos maiores que por si não possam fazê-lo”.

A curatela assemelha-se à tutela por seu caráter assistencial, destinando-se, igualmente, à proteção de incapazes. Por essa razão, a ela são aplicáveis as disposições legais relativas à tutela, com apenas algumas modificações (CC, art. 1774).

Ambas se alinham no mesmo Título do Livro do Direito de Família devido às analogias que apresentam. Vigoram para o curador as escusas voluntárias (art. 1.736) e proibitórias (art. 1735); é obrigado a prestar caução bastante, quando exigida pelo Juiz, e a prestar contas; cabem-lhe os direitos e deveres especificados no capítulo que trata da tutela; somente pode alienar bens imóveis mediante prévia avaliação judicial e autorização do juiz etc.

Diferença entre curarela e tutela

Apesar dessa semelhança, os dois institutos não se confundem. Podem ser apontadas as seguintes diferenças: a) a tutela é destinada a menores de 18 anos de idade, enquanto a curatela é deferida, em regra, a maiores; b) a tutela pode ser testamentária, com nomeação do tutor pelos pais; a curatela é sempre deferida pelo juiz; c) a tutela abrange a pessoa e os bens do menor, enquanto a curatela pode compreender somente a administração dos bens do incapaz, como no caso dos pródigos; d) os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor.

A curatela se destina apenas aos incapazes?

Não é absoluta, como já dito, a regra de que a curatela destina-se somente aos incapazes maiores. O Código Civil prevê a curatela do nascituro, sendo também necessária a nomeação de curador ao relativamente incapaz, maior de 16 e menor de 18 anos, que sofra das faculdades mentais, porque não pode praticar nenhum ato da vida civil. O tutor só poderia assistir o menor, que também teria de participar do ato. Não podendo haver essa participação, em razão da enfermidade ou doença mental, ser-lhe-á nomeado curador, que continuará a representá-lo mesmo depois de atingida a maioridade.

Características da curatela

A curatela apresenta cinco características:

1 – os seus fins são assistenciais;

2 – tem caráter eminentemente publicista;

3 – tem, também, caráter supletivo da capacidade;

4 – é temporária, perdurando somente enquanto a causa da incapacidade se mantiver (cessada a causal, levanta-se a interdição);

5 – a sua decretação requer certeza absoluta da incapacidade.

O instituto da curatela completa no Código Civil, o sistema assistencial dos que não podem, por si mesmos, reger sua pessoa e administrar seus bens.

O primeiro é o poder familiar atribuído aos pais, sob cuja proteção ficam adstritos os filhos menores que se tornaram órgãos ou cujos pais desapareceram ou decaíram do poder parental.

Surge em terceiro lugar a curatela, como encargo atribuído a alguém, para reger a pessoa e administrar os bens de maiores incapazes, que não possam fazê-lo por si mesmos, com exceção do nascituro e dos maiores de 16 e menores de 18 anos.

O caráter publicista advém do fato de ser dever do Estado zelar pelos interesses dos incapazes. Tal dever, no entanto, é delegado a pessoas capazes e idôneas, que passam a exercer um múnus público, ao serem nomeadas curadoras.

O caráter supletivo da curatela, em terceiro lugar, exsurge do fato de o curador ter o encargo de representar ou assistir o seu curatelado, cabendo em todos os casos de incapacidade não suprida pela tutela.

Supre-se a incapacidade, que pode ser absoluta ou relativa conforme o grau de imaturidade, deficiência física ou mental da pessoa, pelos institutos da representação e da assistência.

O art. 3º do Código Civil menciona os absolutamente incapazes de exercer pessoamente os seus direitos e que devem ser representados, sob pena de nulidade do ato (art. 166, I).

E o art. 4º enumera os relativamente incapazes, dotados de algum discernimento e por isso autorizados a participar dos atos jurídicos de seu interesse, desde que devidamente assistidos por seus representantes legais, sob pena de anulabilidade (art. 171, I), salvo algumas hipóteses restritas em que se lhes permite atuar sozinhos.

O art. 120 do Código Civil preceitua que “os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas”. No que concerne aos menores sob tutela, dispõe o art. 1.747, I, do Código Civil, que compete ao tutor “representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte”.

O aludido dispositivo aplica-se, também, mutatis mutandis, aos curadores e aos curatelados, por força do art. 1.774 do mesmo diploma, que determina a aplicação, à curatela, das disposições concernentes à tutela.

A quarta característica da curatela, como visto, é a temporariedade, pois subsistem a incapacidade e a representação legal pelo curador enquanto peerdurar a causa da interdição.

Cessa a incapacidade desaparecendo os motivos que a determinaram. Assim, no caso da loucura e da surdo-mudez, por exemplo, desaparece a incapacidade, cessando a enfermidade físcico-psíquica que as determinou. Quando a causa é a menoridade, desaparece pela maioridade e pela emancipação.

A certeza da incapacidade, por fim, é obtida por meio de um processo de interdição, disciplinado nos arts. 1.177 e s. do Código de Processo Civil, no capítulo que trata dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

Espécies de curatela

O Código Civil declara, no art. 1.767, sujeitos à curatela:

I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade.

III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos.

IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental.

V – os pródigos

Cuida-se, nas hipóteses elencadas, da curatela dos adultos incapazes, que é a forma mais comum.

Mais adiante, entretanto, o aludido diploma trata também da curatela dos nascituros (art. 1.779). E, como inovação, prevê a possibilidade de ser decretada a interdição do “enfermo ou portador de deficiência física”, a seu requerimento, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, “para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens” (art. 1.780).

Na Parte Geral, nos arts. 22 a 25, para onde a matéria foi deslocada, o Código civil de 2002 disciplina a curadoria dos bens dos ausentes. São espécies de curatela que se destacam da disciplina legal do instituto por apresentarem peculiaridades próprias.

A curatela dos toxicômanos, que era regulamentada pelo Decreto Lei n. 891/38, é agora disciplinada pelo Código Civil de 2002 (art. 1.767, III, in fine).

Essas modalidades de curatela não se confundem com a curadoria instituída para a prática de determinados atos, como os mencionados nos arts. 1.692, 1.733, § 2º, e 1.819 do Código Civil.

As curadorias especiais, como esclarece Orlando Gomes, “destinguem-se pela finalidade específica, que, uma vez exaurida, esgota a função do curador, automaticamente.

Têm cunho meramente funcional. Não se destinam à regência de pessoas, mas sim à administração de bens ou à defesa de interesses. Para fins especiais, as leis de organização judiciária cometem a membros do Ministério Público as funções de curadoria. Esses curadores oficiais assistem judicialmente nos negócios em que são interessados menores órfãos, interditos, ausentes, falidos. Daí a existência de curadores de resíduos, de massas falidas, de órfãos e ausentes, de menores”.

Dentre as curadorias especiais podem ser mencionadas: a) a instituída pelo testador para os bens deixados a herdeiro ou legatário menor (CC, art. 1.733, § 2º); b) a que se dá à herança jacente (CC, art. 1.819); c) a que se dá ao filho, sempre que no exercício do poder familiar colidirem os interesses do pai com os daquele (CC, art. 1.692; Lei n. 8.069/90, art. 142, parágrafo único, e 148, parágrafo único, f); d) a dada ao incapaz que não tiver representante legal ou, se o tiver, seus interesses conflitarem com os daqueles; e) a conferida ao réu preso; f) a que se dá ao revel citado por edital ou com hora certa, que se fizer revel (curadoria in litem, CPC, art. 9º, I e II).

Quando a nomeação é feita para a prática de atos processuais, temos as curadorias ad litem, como nos processos de interdição ajuizados pelo Ministério Público (CC, art. 1.770), na curadoria à lide para os réus presos e citados por edital ou com hora certa (CPC, art. 9º, II).

A redação do retrotranscrito art. 1.767 do Código Civil hamoniza-se com o texto dos arts. 3º e 4º do mesmo diploma que tratam da capacidade civil. Assim, o inciso I corresponde ao inciso II do art. 3º; o inciso III remete ao inciso II do art. 4º; o inciso IV reproduz ipsis litteris a redação do inciso III do art. 4º; e o inciso V menciona o pródigo, também incluído no rol do mencionado art. 4º.

O inciso II do aludido art. 1.767 (“aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade”) aplica-se, dentre outros, aos portadores de arteriosclerose ou paralisia avançada e irreversíveis, e excepcionalmente aos surdos-mudos (a hipótese é, em regra, de incapacidade relativa) que não hajam recebido educação adequada que os habilite a enunciar precisamente a sua vontade.

Verifica-se, assim, que os incisos I e II indicam a incapacidade absoluta, e os incisos III, IV e V, a relativa. A situação dos pródigos é disciplinada destacadamente no art. 1.782 do mesmo diploma.

Assinala Washington de Barros Monteiro que “não há outras pessoas sujeitas à curatela; analfabetismo, idade provecta, por si sós, não constituem motivo bastante para interdição. A velhice acarreta, sem dúvida, diversos males, verdadeiro cortejo de transtornos, mas só quando assume caráter psicopático, com estado de involução senil em desenvolvimento e tendência a se agravar, pode sujeitar o paciente à curatela, enquanto não importe em deficiência, não reclama intervenção legal”.

Não se nomeia, assim, curador para os cegos, nem a pessoas rústicas, sem cultura ou desprovidas dos conhecimentos básicos, de reduzidíssima inteligência ou incapazes de entender de negócios, suscetíveis de se deixarem envolver com facilidade pelas palavras de terceiros com as quais contratam.

*Carlos Roberto Gonçalves

DO DIREITO CONVIVENCIAL

2010-05-23T10:59:00.000-07:00

União Estável

1 – Conceito

É uma união duradoura de pessoas livres e de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil.

2 – Elementos da União Estável

Essenciais:

· Diversidade de sexo

· Continuidade das relações sexuais

· Ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes

· Notoriedade de afeições recíprocas

· Honorabilidade

· Fidelidade

· Coabitação

· Colaboração da mulher no sustento do lar

Secundários:

· Dependência econômica da mulher

· Existência de prole comum

· Compenetração das famílias

· Criação e educação pela convivente dos filhos do companheiro

· Maior ou menor diferença de idade entre os conviventes

· Existência de contrato de convivência

3 – Espécies de Uniões de Fato

Concubinato puro ou união estável: União duradoura, sem casamento, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é: solteiros, viúvos, divorciados ou separados extrajudicial ou judicialmente ou de fato.

Concubinato impuro:

Adulterino – Se um dos concubinos for casado

Incestuoso – Se houver parentesco próximo entre os amantes

Fonte: Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5. Direito de Família, 25ª edição, 2010, Saraiva.

PATERNIDADE DOS FILHOS CONCEBIDOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

2010-04-26T15:25:00.000-07:00

Reprodução assistida é um conjunto de técnicas, utilizadas por médicos especializados, que tem como principal objetivo tentar viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar, seja em decorrência de dificuldade de ovulação, seja por problemas de infertilidade de cônjuge ou companheiro.

Segundo estudos especializados, das causas de infertilidade:

- 30% são femininas (problema ovulatório ou uterino);

- 30% são masculinas, pela não-produção (aspermia) ou produção insuficiente (oligospermia) de espermatozóides;

- 30% são de causas femininas e masculinas e

- 10% de causas indeterminadas.

Após a identificação das causas, costuma-se se proposto ao casal um plano de tratamento em uma tentativa de solucionar o problema. Evidentemente, a busca das cauas e da determinação de quem está com o problema exige consenso do casal, sob pena de o relacionamento conjugal restar prejudicado.

O Código Civil de 2002, incluiu, no art. 1.597, entre as diversas hipóteses de filhos presumidamente concebidos na constância do casamento, os filhos havidos por fecundação artificial.

Para efeito do art. 1.597, III e V, cumpre entender fecundação artificial homóloga como a fecundação na qual a mulher utiliza material genético do próprio marido. Fecundação artificial heretóloga é a fecundação promovida mediante o emprego de material genético de terceiro.

Nessa última modalidade, inexistindo prévia autorização do marido, é facultado a ele negar o reconhecimento, uma vez que não se configura a presunção de paternidade.

Havendo autorização, relativamente a pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, configura-se uma modalidade de parentesco civil perfeitamente enquadrada na expressão outra origem constante do art. 1.593 do Código Civil, ao lado da adoção e da própria filiação socioafetiva.

Fertilização in vitro

A fertilização in vitro também chamada f.i.v, ou bebê de proveta, foi uma das grandes conquistas no tratamento da infertilidade. A primeira criança gerada por esse processo foi Louise, filha de Lesly John Brown, no ano de 1978, em Londres, por obra do Dr. Patrick Steptoe e do Dr. Robert Edwards.

A denominação deve-se ao fato da fecundação do óculo pelo espermatozóide ocorrer fora do corpo, em laboratório, ou seja, em um tubo de ensaio - por isso a denominação in vitro. Os embriões resultantes da fertilização in vitro são transferidos para o útelo aproximadamente 72 horas após a captação de óvulos.

A fertilização in vitro destina-se a, principalmente, solucionar o problema de infertilidade da mulher, que pode resultar tanto da incapacidade de ovular, natural ou decorrente dos efeitos de rádio ou quimioterapia, quando da ruptura ou extirpação do útero.

FILIAÇÃO - RESUMO

2010-04-26T15:23:00.000-07:00

Filiação

Presunção legal de paternidade

Dispõe o art. 1.597 do Código Civil que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos aos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.

As principais técnicas de reprodução assistida são: a inseminaçãoartificial (homóloga, post mortem ou heteróloga), a fecundação in vitro e as chamadas "mães de substituição".

Dependendo da técnica aplicada, a fecundação poderá ocorrer in vivo ou in vitro. Na inseminação artificial, a fecundação ocorre in vivo,com procedimentos que são relativamente simples, consistentes na introdução dos gametas masculinos "dentro da vagina, em volta do colo, dentro do colo, dentro do útero, ou dentro do abdômen." (Eduardo Oliveira Leite, p. 38).

No caso da Fecundação in vitro, o processo é mais elaborado e a fecundação ocorre em laboratório, de forma extra-uterina.

Dependendo da origem dos gametas, a inseminação ou fecundação será homóloga ou heteróloga.

Será homóloga quando a fecundação se der entre gametas provenientes de um casal que assumirá a paternidade e a maternidade da criança.

Será heteróloga, quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado na fecundação, ou até mesmo ambos, são provenientes de terceiros que não aqueles que serão os pais socioafetivos da criança gerada.

ADOÇÃO*

2010-04-21T19:48:00.000-07:00

Conceito e finalidade

A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta.

A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (CF, art. 227, §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante.

Como se vê, é uma medida de proteção e uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo, dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado.

Duas eram as hipóteses de adoção admitidas em nosso direito anterior: a simples, regida eplo Código Civil de 1916 e a Lei 3.133/57, e a plena, regulada pela Lei n. 8;069/90, arts. 39 a 52.

A adoção simples, ou restrita, era a concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre adotante e o adotado, que pode ser pessoa maior ou menor entre 18 e 21 anos (Lei n. 8.069?90, art. 2º, parágrafo único), mas tal posição de filho não era definitiva ou irrevogável. Era regida pela Lei nº 3.133/57, que havia atualizado sua regulamentação pelo Código Civil de 1916.

A adoção plena, estatutária ou legitimante foi a denominação introduzida, em nosso país, pela Lei n. 6.697/79, para designar a legitimação adotiva, criada pela Lei n. 4;655/65, sem alterar, basicamente, tal instituto.

Com a revogação da Lei 6.697/79 pela Lei n. 8.069/90, art. 267, mantivemos aquela nomenclatura por entendê-la conforme aos princípios e efeitos da adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e ante o fato de essa terminologia já estar consagrada juridicamente, pois tem sido empregada desde a era de Justiniano, que admitia tanto a adoptio plena como a adoptio minus plena, baseando tal distinção no critério da irrevogabilidade.

Adoção plena era a espécie de adoção pela qual o menor adotado passava a ser, irrevogavelmente, para todos os efeitos legais, filho dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Essa modalidade tinha por fim: atender o desejo que um casal tinha de trazer ao seio da família um menor, que se encontrasse em determinadas situações estabelecidas em lei, como filho e proteger a infância desvalida, possibilitando que o menor abandonado ou órfão tivesse uma família organizada e estável.

Assim, a criança até 12 anos e o adolescente entre 12 e 18 anos de idade tinham o direito de ser criados e educados no seio da família substituta, assegurando assim sua convivência familiar e comunitária (Lei 8.069/90, arts. 19 e 28, 1ª parte).

Pelo Código Civil atual e pela Lei 8.069/90, a adoção simples e a plena deixaram de existir, visto que se aplicará a todos os casos da adoção, pouco importando a idade do adotado. A adoção passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos da personalidade e nos direitos sucessórios.

Requisitos

Será imprescindível para a adoção o cumprimento dos seguintes requisitos:

1 – Efetivação por maior de 18 anos independentemente do estado civil (adoção singular) – Lei nº 8.069/90, art. 42 – ou por casal (adoção conjunta), ligado pelo matrimônio ou por união estável, comprovada a estabilidade familiar. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.

Se, porventura, alguém vier a ser adotado por duas pessoas (adoção conjunta ou cumulativa) que não sejam marido e mulher, nem conviventes, prevalecerá tão somente a primeira adoção, sendo considerada nula a segunda, caso contrário ter-se-ia a situação absurda de um indivíduo com dois pais ou duas mães.

Os divorciados, os separados (judicial ou extrajudicialmente – , por interpretação extensiva) e ex-companheiros poderão adotar conjuntamente se o estágio de convivência com o adotado houver iniciado na constância do período da convivência, comprovada a existência de vínculo de afinidade e afetividade com o não detentor da guarda que justifiquem a excepcionalidade da medida, e se fizerem acordo sobre a guarda do menor e o regime do direito de visitas (Lei n. 8.069/90, art. 19).

Por isso, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotado, será assegurada a guarda compartilhada (CC, art. 1.584; Lei n. 8.069/90, art. 42, § 4º, com a redação da Lei nº 12.010/2009. Se um dos cônjuges ou conviventes adotar filho do outro, os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro, e de parentesco entre os respectivos parentes (Lei 8.069/90, art. 41, 21 1º) serão mantidos. Ter-se-á , aqui, uma adoção unilateral.

Tutor ou curador poderão adotar seu tutelado ou curatelado se prestarem judicialmente constas de sua administração, sob a fiscalização do Ministério Público, e saldarem o seu alcance, se houver (ECA, art. 44), fizerem inventário e pedirem exoneração do múnus público.

Estão legitimados a adotar crianças maiores de 3 anos ou adolescentes os seus tutores, detentores de sua guarda legal, desde que domiciliados no Brasil, mesmo não cadastrados (art. 50, § 3º, do ECA) e se o lapso de tempo de convivência comprovar a fixação de laços de afinidade e afetividade, não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 do ECA e haja comprovação de que preenchidos estão os requisitos necessários à adoção (art. 50, § 4º).

Também poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente quando for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade, desde que preenchidos os requisitos legais.

Claro está que pai ou mãe que reconheceu filho não pode adotar, pois a adoção visa à transferência do poder familiar e a criar vínculo de filiação. Assim, adoção por quem já é pai ou mãe, e por isso detentor do poder familiar, seria ato jurídico sem objeto. Nada impede a adoção, pelo pai ou mãe, do filho havido fora da relação conjugal, se não quiser reconhecê-lo, uma vez que não existe na legislação nenhuma norma que proíba relações de parentesco civil entre pai, ou mãe, e filho “natural”.

Nem o marido poderá adotar sua mulher porque isso implicaria matrimônio entre ascendente e descendente por parentesco civil vedado pelo Código Civil, art. 1.521, I, in fine. Marido e mulher não podem ser adotados pela mesma pessoa, pois passariam a ser irmãos.

Se a adoção se der por pessoa solteira ou que não viva em união estável, formar-se-á uma entidade familiar, ou seja, uma família monoparental.

2 – Diferença mínima de idade entre adotante e adotado, pois o adotante, pelo art. 42, § 3º, da Lei n. 8.069/90, há de ser, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotado, pois não se poderia conceber um filho de idade igual ou superior à do pai, ou mãe, por ser imprescindível que o adotante seja mais velho para que possa desempenhar cabalmente o exercício do poder familiar. Se o adotante for um casal, bastará que um dos cônjuges, ou conviventes, seja 16 anos mais velho que o adotado.

3 – Consentimento do adotante, do adotado, de seus pais ou de seu representante legal (tutor ou curador) não cabendo nesta matéria separação judicial.

Se o adotado for menor de 12 anos, ou se for maior incapaz, consente por ele seu representante legal (pai, tutor ou curador), mas se contar mais de 12 anos será necessário o seu consenso, colhido em audiência, logo, deverá ser ouvido para manifestar sua concordância (Lei n. 8.069/90, art. 28, § 2º). Havendo anuência dos pais e deferida a adoção em procedimento próprio e autônomo, providenciar-se-á a destituição do poder familiar (Lei n. 8.069/90, arts. 24, 32, 39 a 51, 155 a 163), uma vez que se terá perda do vínculo do menor com sua família de sangue e seu ingresso na família sócio-afetiva.

O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente, se os pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar (ECA, art. 45, § 1º). Não haverá, portanto, necessidade de consentimento do representante legal nem do menor, se se provar que se trata de infante que se encontra em situação de risco, por não ter maios para sobreviver, ou em ambiente hostil, sofrendo maus-tratos, ou abandonado, ou de menor cujos pais sejam desconhecido, estejam desaparecidos e esgotadas as buscas, ou tenham perdido o poder familiar, sem nomeação de tutor. Em caso de adoção de menor órfão, abandonado, ou cujos pais foram inibidos do poder familiar, o Estado o representará ou assistirá, nomeando o juiz competente um curador ad hoc.

Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada (ECA, art. 28, § 1º).

Se se tratar de relativamente incapaz, deverá participar do ato assistido pelo seu representante legal.

Já se decidiu que a falta de interesse do genitor em se manter com o poder familiar não pode, jamais, ser presumida tão somente porque teria tomado ciência dessa ação. Necessário seria que fosse efetivamente intimado para que viesse à audiência exercer sua manifestação de vontade, sob pena de, não o fazendo, aí sim poder-se acolher a pretensão buscada pelos requerentes.

Se for maios de 18 anos e capaz, deverá manifestar sua aquiescência por ato inequívoco (RT, 200:652).

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

FILIAÇÃO*

2010-04-21T19:43:00.000-07:00

Introdução

Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado.

Todas as regras sobre parentesco consangüíneo estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece ente pais e filhos

Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade.

Em linguagem jurídica, todavia, às vezes “se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a paternidade propriamente dita como a maternidade.

É assim, por exemplo, que se deve ser entendida a expressão “paternidade responsável” consagrada na Constituição Federal de 1988, art. 226, § 2º.

A Constituição de 1988 (art. 227, § 6º) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima e ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916. Naquela época, dada a variedade de conseqüências que essa classificação acarretava, mostrava-se relevante provar e estabelecer a legitimidade.

Filhos legítimos eram os que procediam de justas núpcias. Quando não houvesse casamento entre os genitores, denominavam-se ilegítimos e se classificavam, por sua vez, em naturais e espúrios.

Naturais, quando entre os pais não havia impedimento para o casamento. Espúrios, quando a lei proibia a união conjugal dos pais. Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, se decorresse do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre irmão e irmã.

O Código Civil de 1916 dedicava ainda um capítulo à legitimação, como um dos efeitos do casamento. Tinha este condão de conferir aos filhos havidos anteriormente os mesmos direitos e qualificações dos filhos legítimos, como se houvessem sido concebidos após as núpcias.

Dizia o art. 352 do aludido diploma que “os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos”.

Hoje, todavia, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no art. 1.596 do Código Civil, que enfatiza: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Observa Caio Mário da Silva Pereira, que o legislador de 2002, no que concerne à filiação, reporta-se sempre ao casamento, omitindo as situações oriundas das relações de fato reconhecidas como união estável, hoje entidade familiar protegida pelo Estado, recomendando que se revejam, “de imediato, os princípios que regem as presunções considerando também estas relações de fato geradoras de direitos e deveres”.

Malgrado a inexistência, por vedação expressa da lei, de diversidade de direitos, qualificações discriminatórias e feitos diferenciados pela origem da filiação, estabelece ela, para os filhos que procedem de justas núpcias, uma presunção de paternidade e a forma de sua impugnação; para os havidos fora do casamento, critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário, e, para os adotados, requisitos para a sua efetivação.

Presunção legal de paternidade

Preleciona Caio Mário da Silva Pereira que, “não se podendo provar diretamente a paternidade, toda a civilização ocidental assenta a idéia de filiação num ‘jogo de presunções’, a seu turno fundadas numa probabilidade: o casamento pressupõe as relações sexuais dos cônjuges e fidelidade da mulher; o filho que é concebido durante o matrimônio tem por pai o marido de sua mãe. E, em conseqüência, ‘presume-se filho o concebido na constância do casamento’. Esta regra já vinha proclamada no Direito Romano.

Baseado no que normal ou comumente acontece, presume o legislador que o filho da mulher casada foi fecundado por seu marido. Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando “que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade”.

Em regra, o simples fato do nascimento estabelece o vínculo jurídico entre a mãe e o filho. Se a mãe for casada, esta circunstância estabelece, automaticamente, a paternidade: o pai da criança é o marido da mãe, incidindo a aludida presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant.

A presunção “pater is est”

O Código Civil, no capítulo concernente à filiação, enumera as hipóteses em que se presume terem os filhos sido concebidos na constância do casamento. Embora tal noção não tenha mais interesse para a configuração da filiação legítima, continua sendo importante para a incidência da presunção legal de paternidade.

Essa presunção, que vigora quando o filho é concebido na constância do casamento, é conhecida, como já dito, pelo adágio romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant, segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso do filho gerado por mulher casada. Comumente, no entanto, é referida de modo abreviado: presunção pater is est.

Dispõe o art. 1.597 do Código Civil que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos aos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.

Baseiam-se os dois primeiros incisos do aludido dispositivo nos períodos mínimo e máximo de gestação viável. O prazo de cento e oitenta dias começa a fluir não da data da celebração do casamento, mas do momento em que se estabelece a convivência (caso de pessoas que se casam por procuração ou se vêem impossibilitadas de iniciar o convívio por algum motivo relevante, com o repentino problema de saúde, por exemplo).

Salienta Caio Mário da Silva Pereira que “não cabe discutir se, sob aspecto biológico, o prazo de cento e oitenta dias é bastante para uma gestação a termo. A lei o institui in favore legitimitatis, porque a Medicina Legal aponta casos, posto que raros, de um nascimento nesse prazo...”.

Clóvis Beviláqua, em resposta a críticas do aludido critério, também adotado no Código Civil de 1916, dizia que tais prazos eram devidos à falta de melhor solução da ciência.

A ciência moderna, com seus constantes avanços, autoriza, todavia, outras soluções, uma vez que consegue determinar com precisão a data em que se deu a concepção, com pequenas e desprezíveis diferenças. Por outro lado, o exame de DNA possibilita definir a paternidade com a certeza necessária.

Oportuna e inteiramente pertinente, a propósito, a observação de Zeno Velloso no sentido de que o teste de DNA “tornou obsoletos todos os métodos científicos até então empregados para estabelecer a filiação. A comparação genérica através do DNA é tão esclarecedora e conclusiva quanto as impressões digitais que se obtêm na datiloscopia, daí afirmar-se que o DNA é uma impressão digital genética.”

Aduz o emérito civilista paraense, na seqüência, que “a possibilidade de utilização deste marcador genético como meio de prova, analisando-se a estrutura genética dos supostos pai e filho, obtendo-se respostas definitivas sobre a alegada relação de parentesco, revolucionou o tema, e o direito de família, quanto a esta questão, não pode continuar sendo o mesmo, baseado em princípios, critérios, presunções e conhecimentos que perderam valor e qualquer sentido diante do fantástico progresso representado por esta nova técnica de comparação d genes”.

Assim, pouca ou nenhuma valia terá na prática o aludido inciso I ora comentado.

Não se pode deixar de enfatizar que, todavia, sob o ponto de vista da família socioatetiva prestigiada pela Constituição Federal, “que relativiza a origem biológica, essa presunção não é determinante da paternidade ou da filiação, pois, independentemente da fidelidade da mulher, pai e marido ou o companheiro que aceita a paternidade do filho, ainda que nascido antes do prazo de 180 dias do início da convivência, sem questionar a origem genética, consolidando-se o estado de filiação.

Não se deve esquecer que a origem dessa presunção, e sua própria razão de ser, antes da Constituição, era a atribuição da legitimidade ou ilegitimidade da filiação.

No inciso II, como as separações judiciais, divórcios e anulações não se resolvem em um dia, é evidente que o prazo deve iniciar-se da separação de fato, devidamente comprovada. Regina Beatriz Tavares da Silva destaca esse aspecto, salientando que a separação judicial, a nulidade e a anulação do casamento são, via de regra, precedidas de separação de fato entre os cônjuges, de modo que “não podem os filhos havidos trezentos dias após as sentenças respectivas ser havidos presumivelmente como sendo do marido”, aduzindo que, “se o cônjuge simplesmente separado de fato pode constituir união estável (art. 1.723, § 1º), o filho havido da nova relação da mulher, nestas circunstâncias e diante deste dispositivo, será tido presumivelmente como de seu marido”. Somente devem permanecer, no seu entender, “as presunções constantes dos incisos I, III, IV e V, com a sua devida renumeração”.

Se o filho nascer depois dos trezentos dias, a contar da morte do marido, não o socorrerá a presunção de legitimidade, e, neste caso, aos herdeiros caberá o direito de propor ação impugnativa da filiação. Preceitua, a propósito, o art. 1.598 do Código Civil: “Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II, do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597”.

Trata-se de norma de redação confusa, tendo Silvio Rodrigues sugerido, “para clarear o problema, e sua solução”, que se figure a seguinte hipótese: “viúva, após sessenta dias do falecimento de seu marido, ingressa em novas núpcias. Nascido filho duzentos dias após o seu casamento, pelo regime do Código de 1916 a criança teria dois pais: o falecido, pois nascida nos trezentos dias seguintes ao seu falecimento (art. 338, II), e o n ovo marido, uma vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 338, I).

Resolve, o novo Código essa questão, indicando, no caso exemplificado, apenas o falecido como pai presumido, ressalvada, como expresso no texto, a prova em contrário”.

Na mesma linha sublinha Caio Mario que, para impedir este conflito de presunções (turbatio sanguinis), instituiu-se a causa suspensiva do inciso II do art. 1.523 do Código Civil de 2002. Se, não obstante, vier a casar-se a viúva, ou aquela cujo casamento se desfez, aduz, “recorrer-se-á à produção dos meios regulares de prova: exame de DENA, documentos, oitiva de testemunhas. Baldadas as provas, institui o artigo uma presunção, a exemplo do Código Civil Alemão: o filho presume-se do primeiro marido, se nascer dentro dos trezentos dias a contar do falecimento dele, ou da anulação do casamento. Será do segundo marido, se ocorrer mais tarde. É a solução que melhor se coaduna com a ciência. O Código atribui a paternidade ao segundo marido, se o nascimento se der depois daquele prazo, porém depois de decorridos cento e oitenta dias de seu casamento. A solução é, de certo modo, arbitrária, mas não aberra das presunções instituídas em favor da legitimidade.”

Somente incide a presunção pater is est se houver convivência do casal. Com o desenvolvimento da ciência e a possibilidade de se realizarem exames que apurem a paternidade com certeza científica, especialmente por meio de DNA, cuja molécula contém o código genético pela herança cromossômica de cada indivíduo, prevalecerá a verdade biológica.

Procriação assistida e o novo Código Civil

O art. 1.597 do Código Civil prevê, nos incisos III, IV e V, mais três hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, todas elas vinculadas à reprodução assistida. A doutrina tem considerado tais presunções adequadas aos avanços ocorridos nesta área. O inciso III do aludido dispositivo faz incidir a presunção de filhos concebidos na constância do casamento nos “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”.

As principais técnicas de reprodução assistida são: a inseminação artificial (homóloga, post mortem ou heteróloga), a fecundação in vitro e as chamadas "mães de substituição".

Dependendo da técnica aplicada, a fecundação poderá ocorrer in vivo ou in vitro. Na inseminação artificial, a fecundação ocorre in vivo, com procedimentos que são relativamente simples, consistentes na introdução dos gametas masculinos "dentro da vagina, em volta do colo, dentro do colo, dentro do útero, ou dentro do abdômen." (Eduardo Oliveira Leite, p. 38).

No caso da Fecundação in vitro, o processo é mais elaborado e a fecundação ocorre em laboratório, de forma extra-uterina.

Dependendo da origem dos gametas, a inseminação ou fecundação será homóloga ou heteróloga.

Será homóloga quando a fecundação se der entre gametas provenientes de um casal que assumirá a paternidade e a maternidade da criança.

O vocábulo fecundação indica a fase de reprodução assistida consistente na fertilização de óvulos pelo espermatozóide. A fecundação ou inseminação homólogo é realizada com sêmen originário do marido. Neste caso o óvulo e o sêmem pertencem ao marido e à mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de ambos. A fecundação ou inseminação artificial post mortem é realizada com embrião ou sêmen conservado, após a morte do doador, por meio de técnicas especiais.

N Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça no mês de junho de 2002, aprovou-se proposição para que se interprete o inciso III do citado art. 1.597 no sentido de ser obrigatório, para que se presuma a paternidade do marido falecido, “que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”.

Adverte Caio Mário que não se pode falar em direitos sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem , uma vez que a transmissão da herança se dá em conseqüência da morte (CC, art. 1.784) e dela participam as “pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (art. 1.798). Enquanto não houver uma reforma legislativa, até mesmo para atender ao princípio constitucional da não discriminação de filhos, caberá à doutrina e à jurisprudência fornecer subsídios para a solução dessa questão.

Dispõe o inciso IV do art. 1.597 do Código Civil que se presumem filhos aqueles “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga”.

Preleciona Regina Beatriz Tavares da Silva, forte nas lições de Mônica Sartori Scarparo e Joaquim José de Souza Diniz sobre fertilização assistida, que embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: a fertilização in vitro, na qual o óvulo e o espermatozóide são unidos numa proveta, ocorrendo a fecundação fora do corpo da mulher, e a inseminação artificial, no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais.

Considera-se embrião, diz Paulo Luiz Netto Lôbo, “o ser humano durante as oito primeiras semanas de seu desenvolvimento intrauterino, ou em proveta e depois no útero, nos casos de fecundação in vitro, que é a hipótese cogitada no inciso IV do artigo em comento”. Segundo o mencionado autor, o Código Civil não define a partir de quando se considera embrião, mas a Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, indica que, “a partir de 14 dias, tem-se propriamente o embrião, ou vida humana. Essa distinção é aceita em vários direitos estrangeiros, especialmente na Europa”.

Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários “se esses derivarem de fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam casados ou companheiros de união estável. Por conseqüência, está proibida a utilização de embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental.

O que ocorrerá, contudo, e a vedação for descumprida e ocorrer a concepção no útero da mulher que não seja a mãe genética? O filho será juridicamente daquela e, no caso de par casado, do marido, neste caso em virtude do princípio pater is est e da presenção de maternidade da mulher parturiente, além da circuntância de não ter o Brail, ao lado da maioria dos países, acolhido o uso instrumental do útero alheio, sem vínculo de filiação (popoularmente conhecido como ‘barriga de aluguel’)”.

A mencionada Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília em junho de 2002, aprovou proposição no sentido de que, “finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, deste Código, a regra do inciso IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação destes embriões”.

*Carlos Roberto Rodrigues, ob. cit.

O QUE DIZ O CÓDIGO CIVIL SOBRE A FILIAÇÃO

2010-04-12T12:29:00.000-07:00

Código Civil, arts. 1.596, e seguintes.

Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal.
nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento.
havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga.
havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos 300 (trezentos) dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, depois de estabelecida a convivência conjugal.

A prova da importância do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

A filiação prova-se pela certidão do tempo de nascimento registrada no Registro Civil.

Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro.

Na falta, dou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

quando houver começo de prova por escrito proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;
quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderá continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

FILIAÇÃO*

2010-04-02T10:11:00.001-07:00

Generalidades

Na ensinança de Washington de Barros Monteiro, filiação "é a relação existente entre o filho e as pessoas que o geraram".

Trata-se, nesse caso, da filiação natural, decorrente do jus sanguinis.

Partindo desse conceito, permite-se concluir que, na adoção, não se opera a verdadeira e pura filiação, embora, constumeiramente, ela receba a denominação filiação adotiva.

A doutrina vem propugnando e defendendo a teoria de socioafetividade com o fundamento de que o elemento material da filiação não é somente o vínculo de sangue, pois, atrás disso, existe também uma verdadeira socioafetividade, como será abordado ao final deste capítulo.

Filiação antes da Constituição de 1988

Em data anterior à promulgação da atual Constituição, a filiação encontrava-se sob a égide exclusiva do Código Civil, o qual apresentava as seguintes distinções:

filhos legítimos: os concebidos na constância do casamento, ex vi do art. 338 do Código Civil de 1916.

filhos ilegítimos: os concebidos em relação extramatrimonial, desdobrando-se em duas subespécies: a) filhos naturais, nascidos de pessoas sem impedimento para casar (pessoas solteiras, sem vínculo de parentesco). No tocante ao direito hereditário, os filhos naturais somente tinham direito á metade do quinhão que coubesse ao filho legítimo. b) filhos espúrios, nascidos de pessoas com impedimento para casar.

Por outro lado, eram considerados adulterinos os filhos concebidos de uma pessoa casada com outra que não fosse seu cônjuge; e incestuosos quando concebidos de relação entre pessoas impedidas de casar entre si em razão de parentesco.

Filiação após a Constituição de 1988

A atual Constituição, por seu art. 227, § 6º, depois repetido no art. 20 do ECA e no art. 1.596 do atual Código Civil, consagrou o princípio da igualdade jurídica para todos os filhos, independentemente de suas origens:

"Art. 1.596. Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terãoos mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."

Diante disso, hoje apenas se permite distinguir os filhos entre os havidos na constância do casamento e os havidos fora do casamento.

Filiação e planejamento familiar

É preciso dizer que as taxas médias de natalidade brasileiras têm caído gradativamente nos últimos cinqüenta anos. Para esse efeito, releva registrar que, em 1940, a média de filhos por família era de 6,2; já em 2000, era de 2,3 filhos por família. Da mesma forma, a taxa de natalidade, que era de 44% em 1940, passou para 22% em 2001.

No entanto, como observa o médico Dráuzio Varella, não há necessidade de consultar os números do IBGE para constatarmos que a queda foi muito mais acentuada nas classes média e alta: basta ver a fila de adolescentes grávidas à espera de atendimento nos hospitais públicos ou o número de crianças pequenas nos bairros mais pobres.

O médico mencionado associa a gravidez indesejada e a falta de planejamento familiar à violência urbana:

Há pouco tempo, afirmei numa entrevista ao jornal O Globo que a falta de planejamento familiar era uma das causas mais importantes da explosão de violência urbana ocorrida nos últimos vinte anos em nosso país. A afirmação era baseada em minha experiência na Casa de Detenção de São Paulo: é difícil achar na cadeia um preso criado por pai e mãe. A maioria é fruto de lares desfeitos ou que nunca chegaram a existir. O número daqueles que têm muitos irmãos, dos que não conheceram o pai e dos que foram concebidos por mães solteiras, ainda adolescente, é impressionante.

Paradoxalmente, a realidade demonstra que os casais que possuem mais condições econômicas de criar e educar os filhos fazem uso do planejamento familiar com o objetivo de reduzi-los a um, a dois ou, no máximo, três, ao passo que os casais de baixa ou nenhuma renda não conseguem reduzir o número de filhos a esse patamar, seja por ignorância, seja por falta de acesso aos meios contraceptivos ou de esterilização voluntária. Diante desse contexto, o que se permite deduzir é que o planejamento familiar, instituído pela Lei nº 9.263/96, embora possua caráter universal, tem como principais destinatários justamente as famílias de menor poder aquisitivo.

Planejamento familiar é, no sentido da lei (art. 2º), o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento de prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação no que couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre exercício do planejamento familiar (art. 5º).

Um dos procedimentos destinados à viabilizar o planejamento familiar consiste na esterilização voluntária, normatizada na Portaria n. 48/99 do Ministério da Saúde. Segundo referida portaria, somente é permitida a esterilização voluntária sob as seguintes condições:

I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de 25 anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado, à pessoa interessada, acesso ao serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando a desencorajar a esterilização precoce;

II - em caso de risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos;

III - a esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada por laqueadura tubária (método permanente de contracepção, operacionalizado através da obstrução do lúmen tubário), vasectomia (método contraceptivo através da ligadura doscanais deferentes no homem.) ou de outro método científicamente aceito, sendo vedada por meio de histerectomia (operação cirúrgica da área ginecológica que consiste na retirada do útero) e ooforectomia (remoção cirúrgica de um ou ambos ovários);

IV – será obrigatório constar no prontuário médico o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldade de reversão e opões de contracepção reversíveis existentes,

Filiação natural

Filiação natural é a que decorre do ato de procriação, ou seja, do jus sanguinis existente entre pais e filhos. A filiação natural resulta de relações sexuais ou inseminação artificial entre homem e mulher, diferentemente da filiação decorrente de outra origem, como adoção e filiação socioafetiva.

Filhos havidos na constância do casamento

Presunção da paternidade

A paternidade presume-se em relação ao marido ou companheiro da mãe, na constância do casamento ou da união estável, com fundamento no princípio pater is est quem justae nuptiae demonstrant, ou seja, o marido ou o companheiro é o pai dos filhos concebidos por sua mulher ou companheira. Para esse efeito, prescreve o art. 1.597 do Código Civil que presumem-se concebidos na constância do casamento:

I – os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – os nascidos dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

*Valdemar P. da Luz, ob. cit

PARENTESCO* EM OUTRAS PALAVRAS

2010-04-02T09:15:00.000-07:00

Conceito e Compreensão

O Código trata das disposições gerais acerca do parentesco nos arts. 1.591 a 1.595, para, nos dispositivos seguintes, disciplinar filiação, reconhecimento dos filhos, adoção, poder familiar e demais institutos de direito de família.

A compreensão do parentesco é base para inúmeras relações de Direito de Família, com repercussões intensas em todos os ramos da ciência jurídica.

As fontes das relações de família são o casamento, o parentesco, a afinidade e a adoção.

Não se pode esquecer atualmente a socioafetividade, como outra fonte de parentesco, bem como da união estável. O casamento e suas conseqüências e vicissitudes já estudamos nos capítulos anteriores.

O parentesco é o vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um genitor comum.

Essa definição não leva em conta ainda o parentesco socioafetivo que exige maior meditação.

Essa noção de consangüinidade não era importante no Direito Romano mais antigo, pois o conceito de família não era fundado no parentesco consangüíneo tal como hoje conhecemos, mas no liame civil e principalmente religioso.

Não era considerado da mesma família o membro que não cultuasse os mesmos deuses. O laço de sangue não bastava para estabelecer o parentesco; era indispensável haver o laço de culto. A família romana, em sentido geral, incluía todas as pessoas que estavam sob o pátrio poder da mesma pessoa.

A família tinha um sentido político, econômico e religioso. A denominada agnação romana da época mais primitiva era reconhecida pelo culto e não pelo nascimento. O vínculo da agnação não era necessariamente derivado da consangüinidade. O parentesco derivado da relação de nascimento, a cognação, passa a ter importância quando a religião enfraquece, passando a família a desempenhar função mais restrita derivada do casamento e da mútua assistência. Na compilação de Justiniano, já surge a família com o contorno moderno de vínculo consangüíneo.

O parentesco pode ocorrer em linha reta, quando as pessoas estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes (art. 1.591), ou em linha colateral ou transversal, quando as pessoas provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra (art. 1.592).

A linha é a série de pessoas que se relacionam pelo vínculo. Dentro dessas linhas, há graus de parentesco que se definem pela proximidade do ancestral comum.

Grau é a distância que vai de uma geração a outra.

Geração é a relação que existe entre gerador e gerado. Pode haver parentesco misto ou complexo quando o vínculo decorre de duas ou mais relações simultâneas: dois irmãos que se casam com duas irmãs, por exemplo.

Afinidade distingue-se do conceito de parentesco em sentido estrito. É o vínculo criado pelo casamento, que une cada um dos cônjuges aos parentes do outro:

"Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade."

O atual Código acrescenta à dicção do art. 334 a referência ao companheirismo ou união estável, que também deve criar o vínculo de afinidade. Observa ainda o § 2º do artigo do vigente diploma que na linha reta, "a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável."

A adoção é o vínculo legal que se cria à semelhança da filiação consangüínea, mas independentemente dos laços de sangue. Trata-se, portanto, de uma filiação artificial, que cria um liame jurídico entre duas pessoas, adotante e adotado. O vínculo da adoção denomina-se parentesco civil.

No sistema atual, o adotado tem os mesmos direitos do filho consangüíneo.

O art. 1.593 do presente Código distingue o parentesco natural do parentesco civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. A outra origem citada diz respeito ao vínculo da adoção e às uniões estáveis.

Não pode deixar de ser considerado, em todos os campos jurídicos, o parentesco derivado das uniões estáveis, embora nem sempre seja simples evidenciá-lo nas situações que surgirem no caso concreto.

Tratando-se de uma relação de fato, a união estável sem casamento torna muitas situações de parentesco dúbias e confusas, pois, na maioria das vezes sua evidência somente decorrerá da própria declaração das partes envolvidas.

Nesse campo, quanto à outra origem do parentesco, deve ser levada em conta também a denominada filiação socioafetiva. Embora não tenha sido mencionada expressamente no Código, trata-se de fenômeno importante no campo da família e que vem cada vez mais ganhando espaço na sociedade e nos tribunais.

Da mesma forma, é sob esse aspecto que se examina o fenômeno da fertilização assistida, as chamadas inseminações homólogas e heterólogas, que serão examinadas mais adiante, quando do estudo da filiação. Há, portanto, sob esse prisma, uma desbiologização do parentesco.

Ademais, a expressão "outra origem" também pode ser identificada a posse de estado de filho, estudada a seguir e que de certa forma complementa a noção de paternidade socioafetiva. Toda essa elasticidade de interpretação é doutrinária e jurisprudencial.

Marido e mulher não são parentes. A relação entre os esposos é de vínculo conjugal que nasce com o casamento e dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, pelo divórcio ou pela anulação do matrimônio, como já examinado.

*Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Direito de Família, 9ª edição, editora Atlas, 2009

RELAÇÕES DE PARENTESCO*

2010-04-01T19:51:00.000-07:00

1. Ordens de parentesco

Dentre os diversos agrupamentos sociais existentes, destaca-se o de pessoas formado de parentes, cujo liame ou ponto comum da união ou aproximação está numa das seguintes ordens: ou o vínculo conjugal, quando o casamento une o homem e a mulher; ou a consangüinidade, pela qual as pessoas possuem um ascendente comum, ou trazem elementos sangüíneos comuns, denominado também parentesco biológico ou natural; ou pela afinidade, cujo parentesco é em virtude da lei e se forma em razão do casamento, envolvendo o marido e os familiares da mulher, ou vice-versa, isto é, a afinidade advém do vínculo conjugal entre o marido e a mulher, e se exterioriza com a relação que liga uma pessoa aos parentes do seu cônjuge (sogro, sogra, genro, nora, padrasto, enteoado, cunhado).

Há também o parentesco derivado, ou parentesco civil, e que nasce da adoção, relativamente ao vínculo que se cria entre o adotante e o adotado, mas sem qualquer distinção quanto ao consangüíneo. Também civil é o parentesco oriundo da afinidade.

Nesta divisão, estatui o art. 1.593 do Código Civil, sem regra equivalente no Código de 1916: "O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem".

De salientar que, a rigor, o liame conjugal não traz parentesco entre o homem e a mulher. Eles são simplesmente afins.

A regulamentação das relações entre as pessoas, e que tem como fonte obrigatória, em todas as ordens, o casamento, constitui o direito parental, de grande significação no direito de família pelas inúmeras situações que disciplina.

Em verdade, porém, o único e real parentesco que existe é o cansnangüíneo ou natural, em face de aspectos genéticos comuns que portam as pessoas. Enfatiza Washington de Barros Monteiro: "A palavra 'parente' aplica-se apenas aos indivíduos ligados pela consangüinidade; somente por impropriedade de linguagem se pode atribuir tal designação a outras pessoas, como o cônjuge e os afins."

A repercussão do direito parental atinge vários setores, destacando-se os impedimentos para casar, a vocação hereditária, a prestação de alimentos, a guarda de menores etc.

Até recentemente, em geral a primeira divisão que se estabelecia era entre parentes legítimos e parentes ilegítimos.

Eis a conceituação de Pontes de Miranda: "O parentesco consangüíneo e o afim também se distingue em: a) legítimo, se provém de parentesco válido ou putativo, em favor de ambos os cônjuges, ou por força de lei especial, do casamento anulável, ou outra simulação -, o casamento putativo em favor de um só dos cônjuges e o anulável também geram parentesco legítimo entre pais e filhos; mas, n o casamento anulável a afinidade é ilegítima, e no putativo em relação a um só dos cônjuges, só esse é afim legítimo dos parentes do outro; b) ilegítimo, se dimana de ajuntamento sexual ilícito."

Por outras palavras, legítimo denominava-se o parentesco se derivado do casamento, e ilegítimo se não decorria do casamento.

Presentemente, não mais é permitida a distinção, rezando o art. 227, § 6º, da Constituição Federal: "Os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Portanto, está afastada, por inteiro, a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, e, dai, entre parentes legítimos e ilegítimos, já que o parentesco, em grau distante, parte de um tronco comum, passando pelos filhos.

Necessário salientar que a proibição em se distinguir alcança também os filhos adotivos, ficando afastada qualquer referência a respeito no registro e em outros atos.

Linhas de parentesco

Costuma-se denominar linha de parentesco ao vínculo que coloca as pessoas umas em relação ás outras em função de um tronco comum. O termo 'linha' expressa justamente a vinculação de uma pessoa ao tronco comum, podendo ser reta (ou direta) e colateral.

A linha reta envolve a procedência de umas pessoas das outras, ou as pessoas descendem umas das outras. Neste sentido o art. 1.591 do Código Civil: "São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes."

Assim, há vários graus de parentesco em linha reta, a iniciar-se pelo bisavô, o avô, o filho, o neto e o bisneto. É ascendente a linha reta quando se inicia do bisneto, ou neto, ou filho, e sobre-se ao pai, avô ou bisavô.

Diz-se, pois, que o ascendente do filho é o pai. Fala-se em linha descendente se tomada como ponto de partida uma pessoa mais velha, da qual provêm outras, ou se desce da pessoa da qual procedem as demais: do avô para o filho, e deste para o neto.

Colateral considera-se a linha, também conhecida como transversal ou oblíqua, se há um tronco comum, sem descenderem as pessoas umas das outras.

Há um ascendente comum, do qual advêm os descendentes, e formando-se uma relação de parentesco entre os filhos dos ascendentes.

A respeito, dispõe o art. 1.592: "São parentes, em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra."

Já o 'grau' expressa a distância que separa uma geração da outra, quer na linha reta, quer na colateral, como irmãos, tios, sobrinhos etc.

Na linha reta, o grau de parentesco vai até o infinito: pai, bisavô, trisavô etc, como ascendentes, e filho, e neto, bisneto, trineto etc., como descendentes.

Na linha colateral, ou transversal, ou oblíqua, o parentesco é limitado ao quarto grau, sendo que, sob a égide do Código de 1916 se estendia até o sexto grau.

Exemplifica-se o parentesco de dois irmãos, que têm um pai comum; do sobrinho e do tio, quando ascendente comum de ambos é o avô; dos primos, em que também o avô é o ascendente comum. Mas, percebe-se que os parentes situados na linha intermediária - primos, ou tios e sobrinhos - não possuem um pai comum. Entre eles e o ascendente comum está intercalado um parente - o pai - que não é comum dos primos ou do tio do sobrinho.

A linha reta é representada por uma linha perpendicular. Casa geração constitui um grau, e vai desde o descendente que se quer contar até o ascendente. Já a linha colateral sinaliza-se por um gráfico na forma de um ângulo ou uma pirâmide, colocando-se no vértice o parente ou antepassado comum, e nos lados os irmãos, tios, sobrinhos, sobrinhos-netos etc, mas contando-se para os efeitos legais, até o quarto grau, como acontece para efeitos sucessórios - art. 1839.

Importa referir, outrossim, que denominam-se germanos ou bilaterais os irmãos advindos dos mesmos pais, e unilaterais, se possuem pais diferentes, subdivididos em consangüíneos, se idêntico o pai, e uterinos, se da mesma mãe. Mas esta classificação restringe-se à linha colateral, ou transversal.

O parentesco civil decorre da adoção e da afinidade, não estendendo qualquer efeito aos demais parentes unicamente aquele por afinidade. O cunhado não transforma os seus irmãos em afins dos irmãos de sua mulher. Quanto ao resultante da adoção, a pessoa passa a ser neta do pai do adotante, ou a qualificar-se como irmã do filho do adotante, ou sobrinha do irmão deste último.

Denomina-se agnação o parentesco derivado do lado masculino, e cognação se advindo do lado feminino. Distinção esta criada no direito romano, e que representa os parentes paternos, quando se originam do pai; e maternos, se o vínculo procede da mãe. Portanto, o tio paterno de uma pessoa tem esta condição em virtude dele e do pai de seu sobrinho serem filhos do mesmo progenitor, enquanto o tio materno, ao contrário, é irmão da mãe do sobrinho.

*Arnaldo Rizzardo, Direito de Família, 5a. edição, Editora Forense, 2007

PARENTESCO DECORRENTE DO CASAMENTO*

2010-04-01T18:43:00.000-07:00

Relações de parentesco

Dentre as variadas espécies de relações humanas, o parentesco é das mais importantes e a mais constante, seja no comércio jurídico, seja na vida social.

Tendo em vista os diversos aspectos de vinculação, os parentescos se classificam diferentemente e se distribuem em classes.

No primeiro plano coloca-se a "consangüinidade", que se pode definir como a "relação que vincula, umas às outras, pessoas que descendem de um mesmo tronco ancestral".

Esta predominância do parentesco consangüíneo - cognatio, cognação -, no Direito Civil moderno, não corresponde ao que vigorava no Direito Romano, onde recebia destaque a agnação - agnatio - que significava parentesco exclusivamente na linha masculina, conjugado à apresentação do filho ante o altar doméstico, como continuador do culto dos deuses lares (Ihering).

Para o direito dos nossos dias, o parentesco consangüíneo é o padrão, e ao seu lado duas outras ordens se desenham:

a) Afinidade - relação que aproxima um cônjuge aos parentes do outro, e termina ai, pois que não são entre si parentes os afins de afins (affinitas affinitatem nom parit)

A afinidade, via de regra, cessa com o casamento que o fez nascer, de sorte que, extinto ele pela morte, pela anulação ou pelo divórcio cessa a afinidade; mas a regra não é absoluta, pois que em alguns casos sobrevivem os seus efeitos, o que ocorrente na generalidade dos sistemas.

b) Adoção - parentesco entre adotante e filho adotivo com tratamento especial no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 1990) no que concerne aos menores de 18 anos.

O Código de 2002 visou à unificação do instituto para menores e maiores de idade ao estabelecer no parágrafo único do art. 1.623 a concessão da medida através de sentença constitutiva.

Com a equiparação constitucional dos filhos (art. 227, § 7º e a proibição de designações discriminatórias, o que foi reafirmado no art. 1.596, atribui-se aos filhos adotivos os mesmos direitos e deveres oriundos da filiação biológica. Manteve o Código Civil, no art. 1.593, a Adoção como "parentesco civil", conservando a designação de "parentesco natural" para aquele resultante da consangüinidade.

Tradicionalmente, a Doutrina se refere ao parentesco com classificações que lhe são próprias a que nos referidos por amor à tradição, deixando consignado no final deste parágrafo as alterações introduzidas pela Constituição e pelo Código Civil vigente.

"Legítimo" dizia-se o que provinha do casamento; e "ilegítimo", o que se originava de relações sexuais eventuais ou concubinárias. À sua vez, a ilegitimidade podia envolver a concepção de filhos de pessoas que tivessem entre si, ou não, um impedimento matrimonial, e se dizia então: "filho natural" (de pessoas que poderiam casar, mas não casaram); "filho adulterino" (de pessoas que não podiam casar, em razão de uma delas já ser casada); "filho incestuoso" (de parentes próximos). Todas essas denominações históricas perderam sua razão, à vista do disposto no art. 227, § 6º, da Constituição.

A Carta magna de 1988 estabeleceu que os filhos havidos ou não de relações de casamento ou, por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Não haverá, portanto, distinção entre filhos legítimos, ilegítimos e adotivos, para efeito de atribuição de direitos e benefícios.

O Código Civil de 2002 manteve, com algumas modificações, as mesmas diretrizes para as relações de parentesco contidas no diploma de 1916.

Como parentes em "linha reta", na forma do art. 1.591, são "as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes". São aquelas que foram procriadas uma de outra diretamente, conforme se caminha em direção ao tronco comum, ou deste se afaste.

Considerando o parentesco em linha reta, destaque-se o princípio do art. 229 da Constituição Federal ao determinar a obrigação de sustento entre pais e filhos, sobretudo, o "dever de amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade".

Da mesma forma o art. 1.694 estabelece a possibilidade de os parentes pedirem uns aos outros alimentos que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. O art. 1.829 indica como sucessores legítimos os descendentes e ascendentes e os mesmos foram priorizados como herdeiros necessários no art. 1.845, outorgando-lhes, de pleno direito, (juntamente com o cônjuge) a metade dos bens da herança, dica que os mesmos estão impedidos para o casamento em razão das relações de consangüinidade.

c) Em "linha colateral, transversal ou oblíqua" determina o art. 1.592 que é o parentesco que une os provindos do mesmo tronco ancestral, sem descenderem uns dos outros.

Originar de um tronco comum significa considerar "duas linhas distintas que possuam o seu ponto de convergência no autor comum. Assim, entre irmãos existem dois graus, entre primos, quatro; não existe primeiro grau nas relações de parentesco colateral.

Esclareça-se que o parentesco colateral é um dos impedimentos para o casamento (art. 1.521-IV), bem como os parentes colaterais até o segundo grau estão obrigados a prestar alimentos (art. 1.687).

No que concerne aos direitos sucessórios dos colaterais, o art. 1.839 determina que somente serão chamados a suceder os parentes até quarto grau; os mais próximos excluem os mais remotos (art. 1.840). Também os parentes até quatro grau podem requerer a interdição do adulto incapaz (art. 1.768).

A relação de parentesco colateral interessa também ao direito processual ao estabelecer o impedimento para depor dos parentes até terceiro grau (art. 405, CPC), o impedimento do juiz quando for parente colateral da parte até 2º grau (art. 134, CPC), etc.

Algumas denominações devem ainda ser lembradas nas relações de parentesco pela freqüência de sua utilização.

Chamam-se irmãos "germanos ou bilaterais" os filhos dos mesmos pais; "unilaterais" os que o são por um só deles.

Estabelece o art. 1.841 que, concorrendo à herança do falecido os bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais (art. 1.842).

O legislador de 2002 regulamentou no art. 1.843 o direito de herdarem por representação os filhos de irmãos, estabelecendo diferenças decorrentes da unilateralidade e bilateralidade decorrentes das relações fraternas.

Inovou o art. 1.593 ao dispor que "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem". A consangüinidade, tradicionalmente, determina a relação de parentesco "natural". A adoção estabelece o parentesco "civil".

O Código de 2002 buscou uniformizar a adoção de menores e maiores de 18 anos ao estabelecer no art. 1.623 que a adoção obedecerá a procedimento judicial, destacando no parágrafo único que, também a adoção de maiores de 18 anos, dependerá de assistência do Poder Público e de sentença constitutiva.

*Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Vol. V, Direito de Família, Editora Forense, 16ª edição2007

PARENTESCO*

2010-04-01T18:04:00.001-07:00

Generalidades

O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem (art. 1.593 do CC).

Desse modo, o que se permite concluir é que o parentesco natural equivale ao genético ou biológico; e o parentesco civil é o que resulta de outra origem, ou seja, de adoção, afinidade e parentesco socioafetivo.

Parentesco natural

Parentesco natural, consangüíneo ou biológico é o que se origina entre pessoas que descendem de um tronco comum.

O parentesco natural estabelece-se tanto pelo lado masculino (parentesco por agnação) quanto pelo lado feminino (parentesco por cognação). Os graus de parentesco sangüíneo são estabelecidos em linha reta e em linha colateral.

Parentesco natural na linha reta

O parentesco natural na linha reta verifica-se entre pessoas que estão umas para com a outras na relação de ascendentes e descendentes (art. 1.591 do CC). Por outras palavras, é o parentesco existente entre pessoas que, além de descenderem de um tronco comum, descendem umas das outras.

Linha ascendente:

Linha ascendente

Meu parente em 3º grau - Bisavô.

Meu parente em 2º grau - Avô

Meu parente em 1º grau - Pai

Linha descendente

Meu parente em 1º grau - Filho

Meu parente em 2º grau - Neto

Meu parente em 3º grau - Bisneto

Grau de parentesco é a distância existente entre uma geração e a geração seguinte. Nesse caso, cada geração representa um grau, porquanto se contam os graus de parentesco pelo número de gerações (art. 1.594 do CC).

Parentesco natural na linha colateral

São parentes na linha colateral, ou transversal, até o quarto grau, as pessoas que, conquanto provenham de um tronco comum, não descendem uma das outras (art. 1.592 do CC).

Na linha colateral, a contagem do número de gerações (graus) é feita partindo-se de um dos parentes, subindo até o tronco comum (ascendente comum) e descendo até chegar ao parente pretendido (art. 1.594.

Parentesco por afinidade

Parentesco por afinidade na linha reta - Parentesco por afinidade é o vínculo que se estabelece entre um cônjuge e os parentes do outro cônjuge (art. 1.595). Tal como ocorre com o parentesco natural, também no parentesco por afinidade contam-se os graus na linha reta e na linha colateral.

A afinidade na linha reta, não se extingue com a dissolução do casamento, que a originou (art. 1.595, § 2º). De onde resulta que, se algum deles fircar viúvo, não poderá contrair casamento com seu sogro ou sua sogra em ração da existência de impedimento (art. 1.521, II). Logo, por exclusão, é permitido o casamento entre cunhados, porquanto estes são afins na linha colateral.

Considerando-se a linha reta, vindo um indivíduo a casar-se com uma mulher que já tenha filho, será o mesmo considerado afim em primeiro grau, tanto em relação ao filho (enteado) quanto em relação à sobra (mãe de sua mulher).

Parentesco Civil

Parentesco civil é o que se origina de outra origem quenão seja a da consangüinidade ("Art. 1.593 - O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem").

O enunciado 103, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários, do Conselho de Justiça Federal, sustenta que:

"o Código Civil reconhece, em seu art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou a mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.

Portanto, na expressão outra origem, incluem-se o parentesco decorrente da adoção, o parentesco por afinidade, o proveniente das técnicas de reprodução assistida heteróloga e o decorrente da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.

O Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal também concluiu que "a posse do estado de filho (paternidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil" (Enunciado n. 256).

A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consang¨´ineos, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais (art. 1.626). Caracterizada a adoção, as relações de parentesco se estabelecem não só entre adotante e adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante (art. 1.628).

A exceção fica por conta do parágrafo único, no qual consta que os vínculos de filiação se mantém no caso de o adotante adotar o filho do cônjuge ou companheiro. Embora haja omissão do Código Civil, consta do art. 49 do Estatuto da Criança e do Adolescente que a morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.

*Valdemar P. da Luz, in Manual de Direito de Família, Editora Manole, Edição de 2009, p. 156/161

DIREITO PARENTAL*

2010-02-16T09:33:00.000-08:00

Parentesco - é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo.

Deste conceito podem-se extrair as seguintes espécies de parentesco:

1 - Natural ou consangüíneo, que é o vínculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, portanto, ligadas, umas às outras, pelo mesmo sangue. Por ex.: pai e filho, dois irmãos, dois primos etc. O parentesco por consangüinidade existe tanto na linha reta como na colateral.

Será matrimonial se oriundo de casamento, e extramatrimonial se proveniente de união estável, relações sexuais eventuais ou concubinárias, pois como ensina João Batista Villela, nada obsta didaticamente que se fale em filiação matrimonial e não-matrimonial, por serem termos axiologicamente indiferentes e não discriminatórios, uma vez que a Constituição de 1988 reconhece como entidade familiar, sob a proteção do Estado, o agrupamento de fato entre homem e mulher (art. 226, § 3º).

O parentesco natural pode ser ainda duplo ou simples, conforme derive dos dois genitores ou somente de um deles. Sob esse prisma, são irmãos germanos os nascidos dos mesmos pais, e unilaterais os que o são de um só deles, caso em que podem ser uterinos, se filhos da mesma mãe e de pais diversos, ou consagüíneos, se do mesmo pai e de mães diferentes.

2 - Afim, que se estabelece por determinação legal (CC, art. 1.595), sendo o liame jurídico estabelecido entre um consorte, companheiro e os parentes consagüíneos, ou civis, do outro nos limites estabelecidos na lei, desde que decorra de matrimônio válido, e união estável (CF/88, art. 226, § 3º), pois concubinato impuro ou mesmo casamento putativo não têm o condão de gerar afinidade.

O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (CC, art. 1.595, § 1º). A afinidade é um vínculo pessoal, portanto os afins de um cônjuge, ou convivente, não são afins entre si; logo, não há afinidade entre concunhados; igualmente, não estão unidos pela afinidade os parentes de um cônjuge ou convivente e os parentes do outro. Se houver um segundo matrimônio, os afins do primeiro casamento não se tornam afins do cônjuge tomado em segundas núpcias.

Em nosso direito constitui impedimento matrimonial a afinidade em linha reta (CC, art. 1.521, II), assim não podem casar genro e sobra, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado, mesmo depois da dissolução, por morte ou divórcio, do casamento ou da união estável, que deu origem a esse parentesco por afinidade (CC, art. 1.595, § 2º). Porém, na linha colateral, cessa a afinidade com o óbito do cônjuge ou companheiro; por conseguinte, não está vedado o casamento entre cunhados.

*Maria Helena Diniz, ob. cit. 416

DIREITO CONVIVENCIAL*

2010-02-12T14:36:00.000-08:00

1 - Conceito de União Estável

É uma união duradoura de pessoas livres e de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil.

2 - Elementos da União Estável

Essenciais

1. Diversidade de sexo

2. Continuidade das relações sexuais

3. Ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes

4. Notoriedade de afeições recíprocas

5. Honorabilidade

6. Fidelidade

7. Coabitação

8. Colaboração da mulher no sustendo do lar

Secundários

1. Dependência econômica da mulher

2. Existência de prole comum

3. Compenetração das familias

4. Criação e educação pela convivente dos filhos do companheiro

5. Casamento religioso sem efeito civil

6. Casamento no estrangeiro

7. Situação da convivente como empregada doméstica do companheiro

8. Maior ou menor diferença de idade entre os conviventes

9. Existência de contrato de convivência

3 - Espécies de uniões de fato

Concubinato puro ou união estável

União duradoura, sem casamento, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, solteiros, viúvos ou separados judicialmente ou de fato.

Concubinato impúro

Adulterino - Se um dos concubinos for casado

Incestuoso - Se houver parentesco próximo entre os amantes

4 - Direitos vedados à união concubinária

1 - CC, art. 550

2 - CC, arts. 1.642, V, e 1.645.

3 - CC, art. 1.801

4 - CC, art. 1.694

5 - CC, art. 1.521

6 - RT, 360:395; RF, 124:208

7 - RT, 159:207

8 - RT, 140:379

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL*

2010-01-02T14:59:00.000-08:00

1 - Casos de dissolução

- Morte de um dos cônjuges

- Nulidade ou anulação do casamento

- Separação Judicial

- Divórcio

2 - Morte

A morte real ou presumida de um dos consortes produz efeito dissolutório tanto da sociedade como do vínculo conjugal, fazendo cessar o impedimento para contrair novas núpcias.

3 - Sistema de Nulidades do Casamento

Normas do regime de nulidade absoluta e relativa do casamento

Não se podem adotar, na íntera, no âmbito matrimonial, os princípios e critérios do regime das nulidades dos negócios jurídicos porque (a)o casamento nulo acarreta efeitos, como comprovação da filiação (CC, art. 1.617), manutenção do impedimento de afinidade; dissuasão do casamento da mulher nos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal; atribuição de alimentos provisionais ao cônjuge enquanto aguarda decisão judicial; (b) há nulidades matrimoniais que podem ser convalidadas: (c) a nulidade absoluta do casamento não pode ser decidida ex officio pelo juiz; (d) permite-se que, além dos prejudicados e representantes, terceiros promovam a ação de anulação do casamento (CC, art. 1.552, II e III).

Nulidade do matrimônio (CC, art. 1.548).

- Contraído com infração de impedimento matrimonial previsto no CC, art. 1.521, I e VII.

- Contraído por enfermo mental sem discernimento para os atos da vida civil.

Anulabilidade do casamento (CC, art. 1.550)

- Contraído perante autoridade incompetente ratione loci e ratione personae

- Se houver erro essencial quanto à pessoa do cônjuge (CC, art. 1.556 e 1.557, I a IV).

- Contraído por pessoa incapaz de consentir; por quem não alcançou a idade núbil; pelo menor sujeito ao poder familiar ou tutela, sem autorização do representante legal; pelo mandatário na ignorância da revogação ou da invalidade do mandato.

Putatividade do casamento nulo e anulável

Pela qual os efeitos pessoais e patrimoniais do matrimônio, em relação aos consortes e à prole, retroagem até sua celebração, suprimindo o impedimento, se um dos cônjuges ou ambos e contraírem de boa-fé, fazendo desaparecer a causa de sua nulidade ou anulabilidade (CC, arts. 1.561 e 1.563).

4 - Separação Judicial

Finalidades

- Dissolver a sociedade conjugal, sem romper o vínculo matrimonial, o que impede que os consortes convolem novas núpcias

- Constituir-se como uma medida preparatória do divórcio

Espécies (Lei nº 6.5l5/77, arts. 4º, 5º e 39)

- Separação consensual ou por mútuo consenso dos cônjuges casados há mais de 1 ano (CC, art. 1.574).

- Separação litigiosa ou não-consensual, efetivada por iniciativa da vontade unilateral de qualquer dos consortes ante as causas legais.

- Procedimento (CPC, arts. 1.120 a 1.124; Lei n. 6.5l5/77, art. 34, §§ 1º, 3º e 4º; arts. 4º, 9º, 15, 20, 22; Lei n. 6.015/73, art. 101, 167, II n. 14)

- Eficácia jurídica só com homologação judicial (Lei nº 6.5l5/77, art. 34, § 2º)m por ser a separação consensual um ato judicial complexo, visto que a vontade dos cônjuges só produz efeito liberatório quando houver homologação do órgão judicante, que tem presença atuante e positiva no processo. A sentença homologatória perderá sua eficácia com a reconciliação (Lei nº 6.5l5/77, art. 46; Lei nº 6.015/73, art. 101; CC, art. 1.574, parágrafo único).

Separação Litigiosa - Modalidades

a) Separação litigiosa como sanção (CC, art. 1.572 e 1.573), que ocorre quando um dos cônjuges imputar ao outro qualquer ato que importe em grave violação os deveres matrimoniais.

b) Separação litigiosa como falência, que se dá quando um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de 1 ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconciliação (CC, art. 1.572, § 1º).

c) Separação litigiosa como remédio, que se efetiva quando um cônjuge a pedir ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que impossibilite a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2 anos, a efenrmidade tenha sido reconhecida de cura improvável (CC, art. 1.572, § 2º).

Procedimento

- Pode ser precedida de separação de corpos (CC, art. 1.575).

- Obedece a rito ordinário

- Foro competente é o do domicílio da mulher (Lei nº 6.5l5/77, art. 52)

- Há possibilidade de reconciliação (Lei nº 6.5l5/77, art. 46, parágrafo único).

Efeitos da separação judicial

feitos pessoais em relação aos consortes

- Por termo aos deveres recíprocos do casamento (CC, art. 1.576).

- Impedir o cônjuge de continuar a usar o sobrenome do outro se declarado culpado na separação litigiosa, desde que isso seja requerido pelo cônjuge inocente e não se configurem os casos do art. 1.578, I a III, do Código Civil. Ao passo que na separação consensual tem opção de usar ou não o sobrenome de casado.

- Impossibilitar realização de novo casamento.

- Autorizar a conversão em divórcio, cumprido 1 ano de vigência de separação judicial ou da decisão concessiva da separação de corpos.

- Proibir que sentença de separação judicial de empresário ou ato de reconciliação sejam opostos a terceiros antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantins (CC, art. 980).

Efeitos patrimoniais relativamente aos cônjuges

- Pôr fim ao regime matrimonial de bens, sendo que a partilha será feita mediante proposta dos cônjuges, homologada pelo juiz (na separação consensual) ou por ele deliberada (na litigiosa).

- Substituir o dever de sustento pela obrigação alimentar (Lei nº 6.5l5/77, arts. 19, 21, §§ 1º e 2º, 22, parágrafo único, 23, 29 e 30; CC, arts. 1.702, 1.700, 1.699, 1.707, 1.708 e 1.709).

- Dar origem, se litigiosa a separação, à indenização por perdas e danos, ante prejuízos morais ou patrimoniais sofridos pelo cônjuge inocente.

- Suprimir direito sucessório entre os consortes em concorrência ou na falta de descendente e ascendente (CC, arts. 1.829, 1.830 e 1.838).

- Impedir que ex-cônjuge de empresário separado judicialmente exija desde logo a parte que lhe couer na quota social, permitindo que concorra à divisão periódica dos lucros, até que a sociedade se liqüide (CC, art. 1.027).

Efeitos quanto aos filhos

- Não altera o vínculo de filiação

- Passa-os à guarda e companhia de um dos cônjuges, ou, se houver motivos graves, a terceiro.

- Assegura ao genitor, que não tem a guarda da prole, o direito de visita, de tê-la temporariamente em sua companhia nas férias e dias festivos e de fiscalizar sua manutenção e educação.

- Garante aos filhos menroes e maiores inválidos pensão alimentícia.

- Possibilita que ex-cônjuges, separados judicialmente, adotem em conjunto criança, desde que preenchidos os requisitos legais (CC, art. 1.622, parágrafo único).

5. Divórcio

Conceito - É a dissolução do casamento válido, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a contrair novas núpcias.

Modalidades

Divórcio indireto - Divórcio consensual indireto ocorre quando um dos cônjuges com o consenso do outro pede a conversão da prévia separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio (Lei 6.5l5, art. 35), desde que tal separação tenha mais de 1 ano (CF, art. 226, § 6º, e CC, art. 1.580 e § 1º).

Divórcio litigioso indireto - obtido mediante sentença judicial proferida em processo de jurisdição contenciosa, em que um dos consortes, judicialmente separado há mais de 1 ano, havendo recusa do outro, pede ao juiz que converta a separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio.

Procedimento - Lei nº 6.5l5, arts 31, 35, parágrafo único, 47, 48, 37, §§ 1º e 2º, 36 e parágrafo único, I e II, 36 e parágrafo único, I e II, 32; Lei nº . 7.841/89, art. 2º, CPC, art. 82, II.

DDivórcio Consensual Direito - Decorre do mútuo consentimento dos cônjuges que se encontram separados de fato há mais de 2 anos (CF, art. 226, § 6º; Lei nº 6.5l5/77, art. 40, com redação da Lei n. 7.841/89, art. 2º), seguindo o procedimento do CPC, arts. 1.120 a 1.124 e da Lei nº 6.5l5, art. 40, § 2º.

Divórcio litigioso direto - conceito - É o que se apresenta quando pedido por um dos consortes separados de fato há mais de 2 anos.

Procedimento - Lei nº 6.5l5, art. 40, § 3º, que não mais tem eficácia, embora tenha vigência.

Classificação permitida antes do advento da Lei nº 7.841/89 -

Divórcio-sanção se um dos consortes imputava ao outro conduta desonrosa ou ato que importava em grave violação dos deveres conjugais, que tornassem insuportável a vida em comum (Lei nº 6.5l5, art. 5º).

Divórcio-falência:

Se um dos cônjuges alegava e provava a ruptura da vida em comum há mais de 2 anos e a impossibilidade de sua reconstituição (Lei nº 6.5l5, art. 5º, § 1º; CF, art. 226, § 6º).

Divórcio-remédio

Se um dos consortes estava acometido de insanidade mental que impossibilitasse a vida em comum, desde que após a duração de 2 anos, tivesse sido reconhecida improvável a sua cura (Lei nº 6.5l5, art. 5º, § 2º e 6º).

Efeitos do divórcio

- Dissolução do vínculo conjugal civil e cessação dos efeitos civis do casamento religioso inscrito no Registro Público (Lei 6.5l5, art. 24).

- Cessação dos deveres recíprocos dos cônjuges.

- Extinção do regime matrimonial procedendo a partilha conforme o regime.

- Possibilidade de novo casamento ao divorciado.

- Inadmissibilidade de reconciliação (Lei 6.5l5, art. 33).

- Pedido de divórcio sem limitação numérica (Lei 7.841/89, art. 3º).

- Término do regime de separação de fato, se se tratar de divórcio direto.

- Conversão de separação judicial em divórcio, se for indireto.

- Possibilidade de adoção conjunta de criança pelos ex-cônjuges divorciados (CC, art. 1.622 e parágrafo único).

- Direito a 1/3 do FGTS quando o ex-cônjuge for admitido ou vier a aposentar-se.

- Inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (Lei 6.5l5, art. 51, que alterou a Lei nº 883/49, art. 2º; CF/88, art. 227, § 6º).

- Continuação do dever de assistência por parte do cônjuge que moveu ação de divórcio, nos casos legais.

- Extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge devedor se o ex-cônjuge credor contraiu novo casamento (Lei 6.5l5, arts. 29 e 30).

Direito ao uso do nome do ex-consorte, salvo se o contrário estiver disposto na sentença (CC, art. 1.571, § 2º).

Extinção do direito de divórcio

- Pelo seu exercício.

- Pelo perdão.

- Pela renúncia.

- Pelo decurso do tempo.

- Pela morte de um dos cônjuges.

6 - Mediação Familiar

Acompanhamento dos pais, separados ou divorciados, mediante gestão de seus conflitos, para a tomada de uma ponderada decisão que traga, nos limites de sua responsabilidade, uma solução satisfatória ao interesse da prole, no que atina a guarda, visita, pensão alimentícia, etc.

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

RELAÇÕES ECONÔMICAS ENTRE PAIS E FILHOS (CC E LEI Nº 8.069/90)

2010-01-02T05:28:00.000-08:00

- Ambos os cônjuges deverão sustentar os filhos (CC, arts. 1.634, 1.566, IV e 1.568) até que atinjam a maioridade.

- Aos pais incumbe a prestação de alimentos aos filhos.

- Os pais devem administrar os bens do filho melhor, não tendo poder de disposição, salvo autorização judicial, devendo prestar contas de sua gerência quando o filho for emancipado ou atingir a maioridade.

- O juiz nomeará curador especial para grir os bens do menor se houver colisão dos interesses dos pais com os do filho (CC, art. 1.692).

- Os pais têm o usufruto dos bens do filho enquanto este estiver sob o poder familiar (CC, arts. 1.689 e 1.693).

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES NA ORDEM PATRIMONIAL

2010-01-02T05:01:00.000-08:00

Administração da sociedade conjugal

Administração da sociedade conjugal:

Compete aos cônjuges, durante a constância do casamento, gerir os bens comuns e certos bens particulares, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial (CC, art. 1.567), podendo qualquer deles, pelos arts. 1.649 e 1.650, do CC, anular os atos praticados, abusivamente, pelo outro na administração dos bens. Assume um dos cônjuges a direção da sociedade conjugal, passando a ter a administração do casal nos casos do art. 1.570 do CC, só podendo alienar os imóveis comuns e os móveis e imóveis do outro mediante autorização especial do juiz, exercendo, ainda, sozinho o poder familiar.

Restrições à liberdade de ação dos cônjuges para prservar patrimônio familiar

a) Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido como a mulher não podem ser a autorização um do outro;

- Alienar ou gravar de ônus real imóveis (CC, art. 1.647, I).

- Pleitear como autor ou réu acerca de bens e direitos imobiliários (CC, art. 1.647, II).

- Prestar fiança ou aval (CC, art. 1.647, III).

- Alugar prédio urbano residencial por prazo igual ou superior a 10 anos (Lei do Inquilinato)

- Fazer doação, não sendo remuneratória, com os bens comuns ou que possam integrar futura meação (CC, art. 1.647, IV).

b) A mulher não poderia contrair obrigações que pudessem importar em alheação dos bens do casal; essa restrição vem perdendo sua importância ante o disposto na Lei n. 4.121/62, art. 3º e no Código civil, que iguala os direitos e deveres dos cônjuges.

c) Quando um dos consortes negar injustamente a autorização ou não puder darseu consentimento, o outro poderá requerer suprimento judicial da autorização (CC, arts. 1.647 e 1.648; CPC, art. 11).

d) Há atos patrimoniais, como os arrolados no CC, arts. 1.642 e 1.643, que os cônjuges podem praticar independentemente de autorização marital ou uxória.

e) A Lei nº 8.009/90 dispõe sobre a impenhorabilidade do único imóvel residencial da família.

Impenhorabilidade do único imóvel residencial da família

Lei nº 8.009/90.

Instituição do bem de família

CC, arts. 1.711 a 1.722.

Dever recíproco de socorro

Conceito - É o que incumbe a cada consorte em relação ao outro de ajudá-lo economicamente, abrangendo o sustento e a prestação de alimentos.

Dever de sustento - Cabe aos cônjuges (CC, arts. 1.565 e 1.568) contribuir para as despesas do casal com o rendimento de seu trabalho e de seus bens na proporção de seu valor, mesmo se o regime for o da separação de bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial (CC, art. 1.688).

Prestação de alimentos

É devida na separação de fato ou judicial. Para garantir o cumprimento da obrigação de pagar pensão alimentícia, o beneficiário poderá lançar mão dos meios previstos no CPC, art. 734, c/c a Lei nº 1.046/50, art. 3º, IV; Dec-lei nº 3.200/41, art. 7º, parágrafo único; CF/88, art. 5º, LXVII, c/c o CPC, art. 733, § 1º; Lei nº 6.5l5/77, art. 21.

Direito Sucessório do cônjuge sobrevivente

- O cônjuge sobrevivente, além de ser herdeiro necessário, concorre na ordem de vocação hereditária, com descendentes e ascendentes (CC, arts. 1.829, 1.830 e 1.845) e, faltando descendente e ascendente, ser-lheá deferida a sucessão (CC, art. 1.838).

- O consorte supérstite, casado sob o regime da comunhão, continua na posse dos bens até a partilha, desde que estivesse convivendo com o de cujusao tempo de sua morte ou fosse inocente na separação, tendo a prerrogativa do ser nomeado inventariante.

- O cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação, se observados os requisitos do art. 1.831 do CC.

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

DOAÇÕES ANTENUPCIAIS

2010-01-02T04:40:00.000-08:00

Conceito - São doações recíprocas, ou de um ao outro nubentes, ou por terceiro, mesmo feitas por pacto antenupcial, ou por escritura pública se relativas a imóveis, ou por instrumento particular, se alusiva a móveis, desde que não excedam à metade dos bens do doador, com exceção dos casos de separação obrigatória de bens, em que não se admite nem mesmo doação causa mortis (RT, 130:668; CC, arts. 546, 1.668, IV, 541, 544 e 1.845)

Pressupostos

- Realização de evento futuro e incerto: casamento (CC, arts. 546, 1.647, parágrafo único, e 1.668, IV).

- Não requer aceitação expressa do donatário.

- Não revogam por ingratidão (CC, art. 564, IV)

- Não pode ser subordinada à condição de valerem após a morte do doador (CC, arts. 426 e 1.655) (doações causa mortis eram previstas no CC de 1916, art. 314 e parágrafo único.

Bens reservados da mulher: polêmica gerada pelo direito anterior

Conceito - Constituíam, em qualquer regime de bens, um patrimônio autônomo, submetido à administração e gozo exclusivo da mulher casada, não se incorporando ao acervo comum do casal, passando, com o falecimento da mulher, aos seus herdeiros. Apesar de ter a mulher livre disposição desse bens não poderia alienar os imóveis sem autorização marital (CC de 1.916, arts. 242, II e II, e 246). Hoje o novo Código Civil não o contempla.

Requisitos -

- Exercício de profissão lucrativa pela mulher, distinta da do marido.

- Percepção de rendimento, provento ou salário, separadamente do marido

- Utilização ou investimento autônomo

- Regime de comunhão parcial ou universal

Constituição - Pelos frutos do trabalho da mulher; pelos aqüestros obtidos com a aplicação das economias provenientes do produto de sua atividade profissional; pelos bens adquiridos em substituição indenizatória de bens reservados destruídos e pelos resultantes de negócio jurídico e eles relativo.

Responsabilidade pelas dívidas - Esses bens não respondiam pelos débitos do marido, exceto os contraídos em benefício da família (CC de 1916, art. 246, parágrafo único; RT, 390:231). Os bens reservados podiam ser penhorados se a mulher fosse acionada por dívidas pessoais, sendo permitido ao marido opor-se, provando a existência do acervo autônomo de sua esposa, a que respondiam os bens comuns. Podia o marido, pelo art. 241 do CC de 1916, recobrar da mulher as despesas que tivesse com a defesa dos bens particulares desta.

EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS DO MATRIMÔNIO*

2010-01-02T02:58:00.000-08:00

1 - DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES NA ORDEM PATRIMONIAL

Relações econômicas subordinadas ao regime matrimonial de bens

Conceito de regime matrimonial - É o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É o estatuto patrimonial dos consortes.

Princípios fundamentais do regime de bens

- Variedade de regime de bens.

- Liberdade dos pactos antenupciais (CC, arts. 1.639, 1.640, parágrafo único, e 1.655; exceção: CC, art. 1.641, I a III).

- Mutabilidade justificada do regime adotado (CC, art. 1.639, § 3º)

- Imediata vigência na data da celebração do casamento.

Regime da comunhão parcial de bens

Conceito - Para Silvio Rodrigues, é aquele que exclui da comunhão os bens que os consortes possuiam ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunhão os bens adquiridos posterioremente.

Bens incomunicáveis Constituem o patrimônio pessoal da mulher ou do marido (CC, art. 1.659 e 1.661).

Bens comunicáveis - Integram o patrimônio comum do casal (CC, art. 1.660).

Responsabilidade pelos débitos - CC, arts. 1.659, III, 1.663, § 1º, 1.666 e 1.664.

Administração dos bens - Compete ao casal gerir os bens comuns e a cada consorte administrar os próprios bens, mas naa impede que se convencione em pacto antenupcial que ao marido caiba a administração dos bens particulares da mulher (CC, art. 1.663, §§ 2º e 3º, e 1.665).

Dissolução do regime

- Morte de um dos cônjuges.

- Separação Judicial.

- Divórcio

- Nulidade ou anulação do casamento.

Regime da comunhão universal

Conceito - É aquele em que todos os bens dos cônjuges, presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do casamento, tornam-se comuns, constituindo uma só massa, tendo casa cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum, havendo comunicação do ativo e do passivo, instaurando-se uma verdadeira sociedade.

Princípios

- Tudo o que entra para acervo de bens do casal fica subordinado à lei da comunhão.

- Torna-se comum tudo o que cada consorte adquire.

- Os cônjuges são meeiros.

Bens incomunicáveis - CC, art. 1.668, 1.848 e 1.669; Lei nº 9.610/98, art. 39; CPC, art. 1.046, § 3º;

Administração- Compete aos cônjuges administrar o patrimônio comum.

Extinção da comunhão universal

- Morde de um dos cônjuges

- Sentença de nulidade ou anulação do casamento

- Separação Judicial

- Divórcio

Regime de participação final dos aqüestros

Conceito - É aquele em que há formação de massas particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que na dissolução da sociedade conjugal tornam-se comuns, pois cada cônjuge é credor da metade do que o outro adquiriu onerosamente na constância do matrimônio (CC, arts. 1.672 e 1.682)

Administração - Cada cônjuge administra os bens que possuia ao casar e os adquiridos, gratuita ou onerosamente, na constância do matrimônio (CC, arts. 1.673, parágrafo único, 1.656 e 1.647, I).

Responsabilidade pelo passivo - Cada um responde por seus débitos exceto se provar que reverteram em proveito do outro (CC, arts. 1.677, 1.678 e 1.686).

Dissolução da sociedade conjugal -

- Provocam-na, na morte de um dos cônjuges, separação judicial ou divórcio.

- Apuração do montante dos aqüestros (CC, arts. 1.674, 1.675, 1.676, 1.683, 1.684 e 1.685).

Regime de Separação de bens

Conceito - é aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens presentes e futuros e a responsabildiade dos débitos anteriores e posteriores ao casamento.

Espécies

- Legal, se imposto pela lei (CC, art. 1.641

- Convencional:

Pode ser:

absoluta, se estabelecer a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos, ou relativa, se a separação se circunscrever apenas aos bens presentes, comunicando-se os frutos e rendimentos futuros (CC, art. 1.687).

Mantença da família - cabe ao caal (CC, art. 1.688) com os rendimentos de seus bens na proporção de seu valor, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

Administração - Casa consorte administrará o que lhe pertence, sendo que não dependerá da anuência do outro para alienar bens imóveis (CC, arts. 1.687 e 1.647, I). Porém, nada obsta a que, no pacto antenupcial, se estipule que caiba ao marido administrar os bens da mulher (CC, arts. 1.639 e 1.688), caso em que a mulher pssa a ter hipoteca legal sobre os imóveis do marido (CC, art. 1.489, I). A mulher pode até constituir seu marido como procurador (CC, art. 1.652, II), para que ele administre seus bens (RT, 93:46; AJ, 94:437).

Regime de separação de bens

Normas jurídicas sobre a separação de bens:

- Dec-lei nº 7.661/45, art. 42

- RT, 188:640, 196:283.

- LICC, art. 10, § 1º, com redação da Lei nº 9.047/95, art, 7º, § 5º; Lei nº 6.5l5/77, art. 43.

Dissolução desse regime: Com o término da sociedade conjugal por separação judicial cada consorte retira seu patrimônio, e, por morte de um deles, o sobrevivente entrega aos herdeiros do falecido a parte deste, e, se houver bens comuns, os administrará até a partilha.

Regime dotal no direito anterior:

Conceito - Era aquele em que um conjunto de bens designado dote era transferido pela mulher, ou alguém por ela, ao marido, para que este, dos frutos e rendimentos desse patrimônio, retirasse o que fosse necessário para fazer frente aos encargos da vida conjugal, sob a condição de devolvê-lo com o término da sociedade conjugal.

Constituição do dote - Por um ou mais bens determinados, descritos e estimados no pacto antenupcial formalidado mediante escritura pública. Esses bens podeim ser:

a) presentes ou futuros, desde que esses últimos decorressem de uma liberalidade (CC de 1.916, arts. 280 e 281) ante a impossibilidade de aumentar ou diminuir o dote, salvo nos casos de acessão natural ou artificial, valorização do bem em razão de obra pública ou de benfeitorias; dívidas da mulher, anteriores ao casamento: necessidade de venda para sustentar a família e hipóteses do art. 293 do CC de 1.916;

b) móveis ou imóveis, direitos ou obrigações.

- pela própria nubente, firmando-se entre marido e mulher um contrato sinalagmático, não havendo transferência de bens para o marido, pelos ascendentes da mulher, caso em que se tinha o dote profectício (CC de 1.916, arts. 1.786, 284 e 1.171), havendo transferência de propriedade; por terceiro, havendo uma doação (CC de 1916, art. 1.176 e 285), portanto transmissão de domínio.

EFEITOS DO CASAMENTO*

2009-12-31T13:00:00.001-08:00

Resumo

Direitos e deveres de ambos os consortes

1 - Fidelidade mútua - CC, arts. 1.566, I e 1.573, I; CP, art. 240.

2 - Coabitação - CC, arts. 1.566, II, 1.511, 1.797, I; CPC, art. 990, I.

3 - Mútua assistência - CC, arts. 1.566, III e 1.573,II.

4 - Respeito e consideração mútuos - CC, arts. 1.566, V e 1.573, III.

Efeitos Pessoais do Casamento -

- Exercer a direção da sociedade conjugal (CC, arts. 1.567 a 1.570).

- Representar legalmente a família (CC, arts. 1.634, V e 1.690).

- Fixar o domicílio da família (CC, arts. 1.569 e 1.567, parágrafo único.

- Proteger o consorte na sua integridade física e moral.

- Colaborar nos encargos (CC, arts. 1.565, 1.567 e 1.568.

- Velar pela direção moral e material da família (CC, art. 1.568).

- Dirigir a comunidade doméstica (CC, arts. 1.643, 1.644, 1.565 e 1.568).

- Adotar, se quiser, os apelidos do marido (CC, art. 1.565, § 1º)

- Direito de se opor à fixação ou mudança do domicílio determinada por um deles (CC, arts. 1.569 e 1.567, parágrafo único.

- Direito de exercer livremente qualquer profissão lucratica.

- Praticar qualquer ato não vedado por lei (CC, art. 1.642, VI).

- Litigar em qualquer juízo cível ou comercial, salvo se a causa versar sobre direitos reais imobiliários (CPC, art. 10; CC, art. 1.647, II), podendo: propor separação judicial e divórcio; contratar advoado; requerer interdição do consorte (CC, art. 1.768, II); promover a declaração de ausência do seu consorte; reconhecer filho; praticar atos relativos a tutela ou curatela; aceitar mandato; aceitar ou repudiar herança ou legado.

- Pleitear seus direitos na justiça trabalhista (CLT, art. 792).

- Requerer na Justiça Eleitoral alistamento (Lei nº 4.737/65, art. 43).

- Exercer o direito de defesa na justiça criminal, sem anuência do cônjuge.

- Não perder sua nacionalidade se se casar com estrangeiro.

- Aplicar-se a lei brasileira na ordem de vocação hereditária, se estrangeiro se casar com brasileiro (LICC, art. 10, § 1º).

- Não poder casar-se novamente aquela que teve casamento anulado ou a viúva antes de decorridos 10 meses de viuvez, salvo se antes do tério desse prazo der à luz um filho.

- Não poder casar-se o viúvo enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e deles der partilha aos filhos.

Igualdade de direitos e deveres entre marido e mulher (CC, art. 1.511; CF, art. 226, § 5º)

- Não pode convolar novas núpcias, senão passado 1 (um) ano da sentença que decretou a separação judicial, pleiteando-se sua conversão em divórcio.

- Poder de decisão sobre planejamento familiar (CC, arts. 1.565, § 2º, e 1.513; e CF/88, art. 226, § 7º).

Direitos e deveres dos pais para com os filhos - (CF, arts. 227 e 229; Lei nº 8.069/90).

- Sustentar, guardar e educar os filhos (CC, arts. 1.566, IV, 1.568, 1.634, I a VII; CP, arts. 244, 245, 246, 247).

- Poder familiar (CC, arts. 1.631 e parágrafo único, 1.690 e parágrafo único, 1.637, 1.638 e 1.696).

- Não poder o pai, na separação de fato, reclamar filho menor que está em poder da mãe, salvo por motivo grave.

- Deliberarem, ambos os pais, na separação judicial consensual, a respeito da guarda dos filhos (CC, art. 1.583; CPC, art. 1 121, II e III).]

- Observar-se na separação litigiosa o disposto no CC, arts. 1.584, 1.589, 1.579 e 1.703.

- Não perder o genitor que contrai novas núpcias o direito ao poder familiar quanto aos filhos menores do leito anterior (CC, arts. 1.588 e 1.636, parágrafo único).

*Maria Helena Diniz

Maria Helena Diniz, ob. cit.

IGUALDADE DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES ENTRE MARIDO E MULHER*

2009-12-30T12:33:00.000-08:00

Do casamento decorrem certos direitos e deveres. Os cônjuges são os titulares deles, em virtude de lei, e devem exercê-los conjuntamente. O exercício desses direitos e deveres pertence, igualmente, a ambos (CF, art. 226, § 5º).

Da situação conjugal decorrem certos poderes para os consortes, principalmente o de dirigir a sociedade conjugal, uma vez que todo grupo social requer uma direção unificada para evitar instabilidade e para que os problemas cotidianos possam ser resolvidos pela conjunção da vontade de ambos os consortes.

Por isso, o Código Civil, art. 1.567, ao conferir o exercício da direção da sociedade conjugal a ambos, não colocando qualquer dos cônjuges em posição inferior, teve tão-somente a preocupação de harmonizar o interesse comum da família, pois acrescenta que a função de dirigir a sociedade conjugal deve ser exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, no interesse comum do casal e dos filhos, procurando atingir o bem-estar de toda a família.

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

Desaparece, assim, a idéia de chefe de família, preconizado pelo art. 233 do Código Civil de 1916, que colocava a mulher em posição subalterna, que só foi atenuada pelo art. 240 do mesmo Código civil, com redação da Lei n. 6.5l5/77, pelo qual a mulher passava a ser, com o casamento, companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta.

Com isso a esposa passou a ter condição de sócia, e não de submissa, com direitos e deveres iguais, em tudo que não prejudique a unidade de direção, necessária à sociedade familiar, sendo colaboradora, em todos os sentidos, na chefia da sociedade conjugal.

Havia, ainda, o corretivo da intervenção judiciária em quaisquer casos de abuso do poder, embora houvesse uma tendência moderna nos sistemas jurídicos de Common Law, , nos sistemas escandinavo, russo, mexicano e uruguaio, bem como em nossa Carta Magna e em nosso direito projetado, no sentido de simetrização entre homem e mulher, institituindo uma espécie de co-gestão, sem a predominãncia marital.

O Código Civil, ao outorgar à esposa o direito de decidir conjuntamente com o marido sobre questões essenciais, substituindo-se o poder decisório do marido pela autoridade conjunta e indivisa dos cônjuges, veio a instaurar efetivamente a isonomia conjugal tanto nos direitos e deveres do marido e da mulher como no exercício daqueles direitos.

Eliminou-se o sistema de privilégios atribuídos por leis especiais à mulher casada, por força do critério da especialidade, que visava tratar desigualmente os desiguais, bem como os direitos e deveres próprios do marido e da mulher.

Havendo divergência entre ambos, a qualquer dos cônjuges é ressalvado o direito de recorrer ao juiz, desde que se trate de assunto voltado ao interesse do casal e dos filhos (CC, art. 1.567, parágrafo único).

EFEITOS PRINCIPAIS DO CASAMENTO - CONTINUAÇÃO II

2009-12-29T07:00:00.000-08:00

É mister ressaltar, a título ilustrativo, que o injustificado abandono do lar, por parte da mulher, acarretava maior número de sanções, cessando, para o marido, a obrigação de sustentá-la; podia o magistrado, segundo as circunstâncias, ordenar, em proveito do marido e dos filhos, o seqüestro temporário de parte dos rendimentos particulares da mulher (CC de 1916, art. 234; STF, Súmula 379). E, atualmente, se um dos cônjuges ou companheiros não vivia com o consorte, ao tempo da morte deste, não pode administrar a herança, nem ser nomeado inventariante (CC, art. 1.797, I; CPC, art. 990, I), ou ficar na posse da herança até a partilha, como poderia se com ele coabitasse.

Havendo recusa de viver em comum, o abandonado poderá requerer a separação judicial, mas o cônjuge faltoso continuará obrigado a sustentá-lo, se necessitar de alimentos para viver de modo compatível com sua condição social (CC, art. 1.694).

Além dessas sanções econômicas, não se admitem sanções compensatórias, sob a forma de multa e muito menos sanções coercitivas para o restabelecimento dos direitos conjugais.

Como observam Kipp e Wolff, deve haver entre os consortes uma atenção às suas características espirituais, o que requer os deveres de cuidado, assistência e participação nos interesses do outro cônjuge. Trata-se do dever de mútua assistência, que, segundo Beviláqua, se circunscreve aos cuidados pessoais nas moléstias, ao socorro nas desventuras, ao apoio na adversiade e ao auxílio constante em todas as vicissitudes da vida, não se concretizando, portanto, no fornecimento de elementos materiais de alimentação, vestuário, transporte, diversões e medicamentos conforme as posses e educação de um e de outro.

Jemolo e Cabonnier vislumbram nesta obrigação assistencial deveres implícitos como o respeito e consideração mútuos, que abrangem o de sinceridade, o de zelo pela honra e dignidade do cônjuge e da família, o de não expor, por exemplo, o outro consorte a companhias degradantes, o de não conduzir a esposa a ambientes de baixa moral, o de acatar a liberdade de correspondência epistolar ou a privacidade do outro etc.

Na apreciação desses deveres, ante a amplitude da fórmula legal, dever-se-ão também levar em conta as condições e ambiente de vida do casal, bem como a educação dos consortes e circunstâncias de cada caso.

A violação do dever de assistência e do de respeito e consideração mútuos constitui injúria grave, que pode dar origem à ação de separação judicial (CC, art. 1.573,III).

Maria Helna Diniz, ob. cit.

EFEITOS PRINCIPAIS DO CASAMENTO - CONTINUAÇÃO

2009-12-29T05:52:00.001-08:00

É preciso não olvidar que não é só o adultério que viola o dever de fidelidade recíproca, mas também atos injuriosos, que, pela sua licenciosidade, com acentuação sexual, quebram a fé conjugal, por exemplo, relacionamento homossexual, namoro virtual, inseminação artificial heteróloga não consentida etc.

Esse dever de fidelidade, ensina-nos Washington de Barros Monteiro, perdura enquanto subsistir a sociedade conjugal, ainda que os cônjuges estejam separados de fato, terminando apenas com a morte, nulidade, anulação do matrimônio, separação judicial e divórcio, hipóteses em que o consorte readquire, juridicamente, plena liberdade sexual.

Todavia, o novo Código Civil, no art. 1.723, § 1º, admite a união estável entre separados de fato, seguindo a esteira de alguns julgados que entendiam que, em caso de separação de fato, não haveria mais o dever de fidelidade (RT, 445:92, 433:87) e que o animus de terminar com uma vida conjugal bastaria para fazer cessar a adulterinidade.

As núpcias instauram entre os cônjuges a vida em comum no domicílio conjugal, pois o matrimônio requer coabitação, e esta, por sua vez, exige comunidade de existência (CC, art. 1.511 e 1.566, II).

A coabitação é o estado de pessoas de sexo diferente que vivem juntas na mesma casa, convivendo sexualmente. Com arrimo em Lopes Herrera, Antonio Chaves distingue, no dever de coabitação, dois aspectos fundamentais: o imperativo de viverem juntos os consortes e o de prestarem, mutuamente, o débito conjugal, entendido este como o "direito-dever do marido e de sua mulher de realizarem entre si o ato sexual".

Um cônjuge tem o direito sobre o corpo do outro e vice-versa, daí os correspondentes deveres de ambos, de cederem seu corpo ao normal atendimento dessas relações íntimas, não podendo, portanto, inexistir o exercício sexual, sob pena de restar inatendida essa necessidade fisiológica primária, comprometendo seriamente a estabilidade da família".

Sendo recíproco o dever de coabitação, ambos são devedores dessa prestação, podendo um exigir do outro seu cumprimento. Cada consorte é devedor da coabitação e credor da do outro. Daí sentir-se, mais, nesse direito-dever o caráter ético, extrapatrimonial e absoluto, sendo assim intransponível, irrenunciável, imprescritível. É como diz Laurent, um dever de ordem pública, pois não ha casamento se não mais existir vida em comum. Impossível é a renúncia ao direito de exigi-lo ou convenção que o prenda abolido.

Contudo não é tal dever da essência do matrimônio, uma vez que a própria legislação permite o casamento in extemis e o de pessoas idosas, que não estão em condições de prestar o débito conjugal.

Além do mais, o dever de vida em comum dos consortes sob o mesmo domicílio conjugal não é absoluto, pois casos existem que impedem a coabitação física: grave infermidade de um dos cônjuges, que se recolhe a um hospital; voto de castidade feito, solenemente, pelo casal após anos de convivência normal: exercício de profissão em outra localidade, como ocorre com viajante, oficial de marinha, marujo ou funcionário.

Nestas hipóteses a comunhão de vida é, predominantemente espiritual, não havendo quebra do dever de vida em comum, por se tratar de exceções impostas no interesse próprio do casal e da prole.

Domicilio Conjugal

Devem marido e mulher conviver na mesma casa, denominada, pela lei, domicílio conjugal. Competia ao marido fixar o domicílio, devendo sua esposa segui-lo, mas ante o art. 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil, art. 1.569, ao estatuir que o domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos )por exemplo, comandante de aeronave ou navio mercante: juiz de direito ou prometer de justiça, para cumprir sua função na comarca designada; trabalhador de plataforma de exploração petrolífera; guia de turismo etc) ou a interesses particulares relevantes (por exemplo, para poder cursar mestrado no exterior ou em outra cidade do Brasil).

Assim,, por exemplo, havendo justa causa, a mulher pode afastar-se do domicílio conjugal se (a) o marido não a tratar com o devido respeito e consideração; (b) o consorte pretender que ela o acompanhe em sua vida errante ou que ela emigre com ele para subtrair-se a condenação criminal; (c) o cônjuge, por capricho ou hostilidade, muda-se para lugar inóspito, insalubre ou desconfortável; (d) tiver de atender a reclamos de sua vida profissional e interesses particulares importantes.

A infração do dever de coabitação pela recusa injustificada à satisfação do débito conjugal constitui injúria grave, implicando ofensa à honra, à respeitabilidade, à dignidade do outro consorte, e podendo levar à separação judicial (CC, art. 1.573, III). Da mesma forma o abandono voluntário do lar, sem justo motivo durante um ano contínuo, reveste-se de caráter injurioso, autorizando, por isso, o pedido de separação judicial (CC, art. 1.573, IV), pois não se pode recorrer à força policial para coagir o cônjuge faltoso a retornar à habitação conjugal. O cônjuge abandonado poderá se quiser dirigir interpelação judicial ou extrajudicial ao outro consorte, convidando-o a retornar ao lar sob pena de incorrer nas sanções legais.

EFEITOS PRINCIPAIS DO CASAMENTO*

2009-12-29T04:32:00.000-08:00

O casamento produz várias conseqüências que se projetam no ambiente social, nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges e nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, dando origem a direitos e deveres que são disciplinados por normas jurídicas.

Esses direitos e deveres constituem os efeitos do matrimônio por vincularem os esposos nas suas mútuas relações, demonstrando que o casamento não significa simples convivência conjugal, mas uma plena comunhão de vida ou uma união de índole física e espiritual.

Distribuem-se os principais efeitos jurídicos do casamento em três classes: social, pessoal e patrimonial.

A primeira proclama que o matrimônio cria a família matrimonial, estabelece o vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro e emancipa o consorte de menor idade (CC, art. 5º, parágrafo único, II). A segunda, de ordem pessoal, apresenta o rol dos direitos e deveres dos cônjuges e o dos pais em relação aos filhos. A terceira, alusiva aos efeitos econômicos, fixa o dever de sustento da família, a obrigação alimentar e o termo inicial da vigência do regime de bens, pois este começa a vigorar desde a data do casamento e é alterável (CC, art. 1.639, §§ 1º e 2º); dispõe, com o intuito de preservar o patrimônio da entidade familiar, sobre a instituição do bem de família (CC, art. 1.711 a 1.722), sobre os atos que não podem ser praticados por um dos cônjuges sem a anuência do outro (CC, art. 1.647) e, ainda, confere direito legitimário e sucessório ao cônjuge sobrevivente, além de algumas prerrogativas na sucessão aberta (CC, arts. 1.829, I, II e III, 1.830, 1.831, 1.832 e 1.838) etc. O matrimônio cria para os consortes, portanto, ao lado das relações pessoais, vínculos econômicos objetivados nos regimes matrimoniais de bens, nas doações recíprocas, no direito sucessório etc.

Quadro Sinótico

1 - Conceito dos Efeitos Jurídicos do Casamento

São conseqüências que se projetam no ambiente social, nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges, nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, dando origem a direitos e deveres, disciplinados por normas jurídicas.

2 - Classes dos Efeitos Jurídicos do Matrimônio

- Efeitos sociais

- Efeitos pessoais

- Efeitos patrimoniais

I - Efeitos sociais do matrimônio

Devido a sua grande importância, o casamento gera efeitos que atingem toda a sociedade, sendo o principal deles a constituição da família matrimonial (CF, art. 226, §§ 1º e 2º), pois o planejamento familiar é de livre decisão do casal (CC, art. 1.565, § 2º, 2ª parte) e nosso Código Civil, art. 1.513, apregoa: "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família", continuando, no art. 1.565, § 2º, 2ª parte, que compete ao Estado apenas "propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas".

E a concepção presumida da filiação na constância do casamento é estabelecida em função do termo inicial da convivência conjugal e final da dissolução da sociedade conjugal (CC, arts. 1.597 e 1.598).

A família legítima desfrutava, outrora, na legislação e jurisprudência, de uma posição privilegiada: por ser o esteio da sociedade, por ser mais durável e oferecer maior segurança aos que vivem em seu seio. Sem dúvida, a família oriunda do matrimônio é moral, social e espiritualmente mais sólida do que a proveniente de união estável, de frágil estrutura, dado não existir nenhum compromisso entre o homem e a mulher, mas pela Constituição Federal, art. 226, § 3º, "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Além da criação da família, considerada como o primeiro e principal efeito matrimonial, o casamento produz a emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade (CC, art. 5º, parágrafo único, II), e estabelece, ainda, vínculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro (CC, art. 1.595, §§ 1º e 2º).

Não se deve olvidar que as núpcias conferem aos cônjuges umstatus, o estado de casados, que é um fator de identificação na sociedade, por ser a sociedade conjugal o núcleo básico da família. Assim, com o "casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (CC, art. 1.565, caput.

Como se vê, o ato nupcial esboça um complexo de princípios atinentes à vida social.

Quadro Sinótico

Efeitos Sociais do Casamento

- Criação da família legítima (CF, art. 226, §§ 1º e 2º; CC, art. 1.513).

- Estabelecimento do vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro (CC, art. 1.595, §§ 1º e 2º).

- Emancipação do consorte de menor idade (CC, art. 5º, parágrafo único, II).

- Constituição do estado de casado.

II - Efeitos Pessoais do Casamento

Direitos e deveres de ambos os cônjuges

Com o ato matrimonial nascem, automaticamente, para os consortes, situações jurídicas que impõem direitos e deveres recíprocos, reclamados pela ordem pública e interesse social, e que não se medem em valores pecuniários, tais como: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, assistência, respeito e consideração mútuos (CC, art. 1.566, I a IV).

O dever moral e jurídico de fidelidade, mútua, decorre do caráter monogâmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal e da família matrimonial.

Consiste o dever de fidelidade em abster-se cada consorte de praticar relações sexuais com terceiro. Fernando Santosuosso alude à exclusividade das prestações sexuais pelos cônjuges, definindo matrimônio como "a voluntária união, pela vida, de um homem e de uma mulher, com exclusão de todas as outras".

Com isso a liberdade sexual dos consortes fica restrita ao casamento. A infração desse dever constitui adultério, indicando falência da moral familiar, desagregando toda a vida da família, além de agravar a honra do outro cônjuge, injuriando-o gravemente.

Para que se configure o adultério basta uma só transgressão ao dever de fidelidade por parte do marido ou da mulher (RT. 181:221); não se exige, portanto, a continuidade de relações carnais com terceiro. O adultério é delito civil, uma vez que constitui uma das causas de separação judicial (CC, art. 1.573, I) e, além disso, proibia a lei o reconhecimento de filho adulterino, salvo depois do término da sociedade conjugal ou por testamento cerrado (Lei nº 883/49, art. 1º, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 6.5l5/77).

Atualmente, não há mais proibição, pois ante o disposto na CF/88, art. 227, § 6º, surgiram normas como a Lei nº 7.841/89, art. 1º, da Lei nº 8.069/90, art. 26, parágrafo único, e a Lei nº 8.560/92, admitindo o reconhecimento de filho decorrente de relação extramatrimonial sem qualquer restrição legal, o que foi consagrado pelo atual Código Civil (arts. 1.607 a 1.612).

O adultério deixou de ser tipificado como crime, no Código Penal, porque as causas de infidelidade masculina ou feminina são variadas: mudança de personalidade, desejo de vingança, monotonia, compensação para as decepções sofridas, inadequado relacionamento sexual, culpa do parceiro traído etc.

Se o casamento tivesse construído uma relação amorosa adulta, iz Basil Dower, baseada na compreensão mútua, onde os atritos e tensões fossem continuamente superados, dificilmente surgiria oportunidade para o adultério. A sanção civil, porém, deve ser mantida, pois quando um dos consortes pratica adultério é sinal de que o casamento está enfraquecido e o adultério constituirá a causa mortis do matrimônio.

É preciso salientar que, sob o prisma psicológico e social, o adultério da mulher é mais grave que o do marido, uma vez que ela pode engravidar de suas relações sexuais extramatrimoniais, introduzindo prole alheia dentro da família ante a presunção da concepção do filho na constância do casamento prevista no art. 1.597 do Código Civil, transmitindo ao marido enganado o encargo de alimentar o fruto de seus amores.

E, além disso, pelo art. 1.600 do Código Civil, "não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade". Tal fato demonstra estarem rotos os laços afetivos que a prendiam ao cônjuge, visto que essa ligação, embora passageira, em regra tem, para a mulher, significação sentimental.

Já em relação ao adultério do marido, os filhos que este tiver com sua amante ficarão sob os cuidados desta e não da esposa, e, além disso, pode ocorrer que a infidelidade do homem seja um desejo momentâneo ou mero capricho, sem afetar o amor que sente pela sua mulher. Todavia, sob o ponto de vista moral e jurídico, merecem reprovação tanto a infidelidade do marido como a da mulher, por ser fator de perturbação da estabilidade do lar e da família.

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

PROVAS DO CASAMENTO*

2009-12-28T17:01:00.000-08:00

1 - Provas Diretas

Específicas:

- Do casamento celebrado no Brasil: certidão do registro civil do casamento (CC, art. 1.543).

- Do casamento realizado no exterior: CC, art. 1.544; RT, 197:495, 356:149, 217:303, 207:386; Lei nº 6.015/73, art. 32, § 1º.

Supletórias:

Certidão de proclamas, passaporte, testemunhas do ato, documentos etc. (CC,, art. 1.543, parágrafo único; RT, 226:265, 222:90, 161:102).

Prova Indireta (A posse do Estado de Casamentos)

Conceito:

A posse do estado de casados é a situação em que se encontram pessoas de sexo diverso, que vivem notória e publicamente como marido e mulher.

Requisitos:

- Normen

- Tractatus

- Fama

Casos de sua aplicação:

- Para provar casamento de pessoas falecidas, em benefício da prole (CC, art. 1.545), ante a impossibilidade de se obter prova direta.

- Para eliminar dúvidas entre provas a favor ou contra o casamento (CC, arts. 1.546 e 1.547; RT, 197:219, 132:171, 140:295).

- Para sanar eventuais defeitos de forma do casamento.

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO*

2009-12-28T08:45:00.000-08:00

1 - Formalidades essenciais da cerimônia nupcial

a) Requerimento à autoridade competente para designar dia, hora e local da celebração do matrimônio (CC, art. 1.533).

b) Publicidade do ato nupcial (CC, art. 1.534 e parágrafo único).

c) Presença real e simultânea dos contraentes ou de procurador especial, em casos excepcionais (CC, art. 1.535 e 1.542); das testemunhas (CC, art. 1.534 §§ 1º e 2º: Lei nº 6.015/73, art. 42); do oficial do registro e do juiz de casamento;

d) Declaração dos nubentes de que pretendem casar-se por livre e espontânea vontade, sob pena de ser a cerimônia suspensa (CC, art. 1.538 e parágrafo único; RF, 66:308).

e) Co-participação do celebrante que pronuncia a fórmula sacramental, constituindo o veículo matrimonial (CC, art. 1.535);

f) Lavratura do assento do matrimônio no livro de registro (Lei n] 6.015/73, art. 70);

2 - Casamento por procuração

Permite o nosso CC, art. 1.542, §§ 1º a 4º, que, se um dos contraentes não puder estar presente ao ato nupcial, se celebre o matrimônio por procuração, desde que o nubente outorgue poderes especiais a alguém para comparecer em seu lugar e receber, em seu nome, o outro contraente, indicando o nome deste, individuando-o de modo preciso, mencionando o regime de bens (LICC, art. 7º, § 1º).

3 - Casamento nuncupativo

O casamento nuncupativo ou in extremis é uma forma excepcional de celebração do ato nupcial em que o CC, art. 1.540, possibilita que, quando um dos nubentes se encontra em iminente risco de vida, ante a urgência do caso, não se cumpram as formalidades do art. 1.533 e s., do CC, de modo que o oficial do Registro, mediante despacho da autoridade competente, à vista dos documentos exigidos no art. 1.525, independentemente de edital de proclamas, dará certidão de habilitação.

Chega-se até mesmo a dispensar a autoridade competente, se impossível sua presença e a de seu substituto, caso em que os nubentes figurarão como celebrantes, declarando que querem receber por marido e mulher, perante seis testemunhas, que com eles não tenham parentesco em linha reta ou colateral em 2º grau (CC, art. 1.540; Lei nº 6.015/73, art. 76).

Todavia requer esse casamento habilitação a posteriori e homologação judicial (CC, art. 1.541, I, II e III;e Lei nº 6.015/73, art. 76, §§ 1º a 5º; CC, art. 1.541, §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º) e não se confunde com o casamento em caso de moléstia grave (CC, art. 1.539, §§ 1º e 2º).

4 - Casamento perante autoridade diplomática ou consular

Sobre ele consultem-se: LICC, arts. 7º, § 2º, e 18, com redação da Lei nº 3.238/57; Decreto nº 24.113/34, art. 13 e parágrafo único; Lei nº 6.015/73, art. 32, § 1º. AJ 80:166, RT 185.285, 200:653.

5 - Casamento religioso com efeitos civis

- Casamento religioso de habilitação civil (CC, art. 1.516, § 1º);

_ Casamento religioso não precedido de habilitação civil (CC, art. 1.516, § 2º);

- Efeitos jurídicos (CC, art. 1.515; RT 427:238);

Maria Helena Diniz, ob. cit.

FORMALIDADES PRELIMINARES À CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO*

2009-12-27T08:57:00.001-08:00

1 - Habilitação Matrimonial

Conceito - Processo que corre perante o oficial do Registro Civil para demonstrar que os nubentes estão legalmente habilitados para o ato nupcial.

Documentos - CC, art. 1.525

- Certidão de nascimento ou documento equivalente.

- Declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.

- Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

- Declaração de duas testemunhas maiores, parentes, ou não, que atestem conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento que os iniba a casar.

- Certidão de óbito do cônjuge, falecido, da anulação do casamento anterior, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

- Certidão da sentença do divórcio proferida no estrangeiro, com a devida homologação pelo STJ.

- Certificado de exame pré-nupcial, se se tratar de casamento de colaterais do 3º grau (Dec-lei nº 3.200/41).

2 - Publiciade nos Órgãos Locais

O Oficial do Registo Civil lavrará os proclamas do casamento, mediante edital que será afixado durante 15 dias em lugar ostensivo do edifício onde se celebram os casamentos e publicado pela imperensa (Lei nº 6.015/73, art. 68 e parágrafos; CC, art. 1.527 e parágrafo único).

3 - Autorização para a Celebração do Casamento

Se após o prazo de 15 dias não houver oposição de impedimentos matrimoniais, o oficial do Registro deverá pasar uma certidão declarando que os nubentes estão habilitados para casar dentro dos noventa dias imediatos (CC, arts. 1.531 e 1.532).

Maria Helena Diniz, ob. cit.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS*

2009-12-26T06:22:00.000-08:00

1 - Conceito

Segundo Carlos Tributtati, os impedimentos matrimoniais são "condições poisitivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, que, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento". A causa suspensiva é um fato que suspende o processo de celebração do casamento a ser realizado, se argüída antes das núpcias.

2 - Impedimentos

Código Civil

Dos Impedimentos

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

3 - Causas suspensivas

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

4 - Classificação dos Impedimentos

Impedimentos resultantes de parentesco

a) Impedimento de consaguinidade:

CC, art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

b) Impedimento de afinidade:

CC, art. 1.521. Não podem casar:

II - os afins em linha reta;

CC, Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

c) Impedimento de adoção:

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

V - o adotado com o filho do adotante;

Impedimentos de vínculo

Art. 1.521. Não podem casar:

VI - as pessoas casadas;

Impedimento de crime

Art. 1.521. Não podem casar:

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

5 - Casos de causas suspensivas

- Para impedir confusão de patrimônios (CC, arts. 1.523, I, III e parágrafo único; 1.641, I, e 1.489, II; RT, 167:195).

- Para evitar turbatio sanguinis (CC, art. 1.523, II e parágrafo único, e art. 1.641, I).

- Para impedir matrimônio de pessoas que se acham em poder de outrem, que poderia, por isso, conseguir um consentimento não espontâneo (CC, art. 1.523, IV e parágrafo único, e art. 1641, I).

- Para evitar que ceras pessoas se casem sem autorização de seus superiores (Dec.-lei nº 9.698/46, arts. 101 a 106; Dec. nº 3.864/41; Lei nº 5.467-A/68; Lei nº 6.880/80; Lei nº 7.501/86; Lei nº 1.542/52. artº 1º, e Dec-lei nº 2/61, art. 45; Dec-lei nº 9.202/46; RT, 205:585).

5 - Oposição dos Impedimentos e das Causas Suspensivas

Conceito- Oposição é o ato praticado por pessoas legitimada que, antes da realização do casamento, leva ao conhecimento do oficial perante quem se processa a habilitação, ou do juiz que celebra a solenidade, a existência de um dos impedimentos ou de uma das causas suspensivas previstas nos arts. 1.521 e 1.523 do Código Civil, entre pessoas que pretendem convolar núpcias.

Limitações:

a) pessoais:

- Os impedimentos podem ser argüídos, ex officio, pelas pessoas arroladas no CC, art. 1.522.

- As causas suspensivas só podem ser opostas pelas pessoas do art. 1.524 do CC.

b) Formais:

- Quanto à oportunidade: os impedimentos do art. 1.521 do CC podem ser argüídos até a celebração do casamento, e as causas suspensivas do art. 1.523, dentro do prazo de 15 dias (CC, art. 1.527) da publicação dos proclamas.

- Quanto ao oponente: não poderá ficar no anonimato; deverá ser capaz (CC, art. 1.522); alegará o impedimento por escrito, provando-o, com a observância do CC, art. 1.529; provará em caso de oposição de causa suspensiva, o seu grau de parentesco com o nubente.

- Quanto ao oficial do Registro civil: receberá a declaração, verificando se apresenta os requisitos legais; dará ciência aos nubentes (CC, art. 1.530): remeterá os autos ao juízo (Lei nº 6.015/73, art. 67, § 5º).

Efeitos

- Impossibilitar a obtenção do certificado de habilitação;

- Adiar o casamento.

Sanções

- Poderá sofrer ações civis ou criminais (CC, art. 1.530, parágrafo único) movidas pelos nubentes.

- Deverá reparar dano moral ou patrimonial que causou com sua conduta dolosa ou culposa (CC, art. 186).

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

NOÇÕES GERAIS SOBRE O CASAMENTO*

2009-12-25T03:18:00.000-08:00

1 - Conceito de casamento

O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material ou espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.

2 - Fins do Matrimônio

a) instituição da família matrimonial.

b) Procriação dos filhos

c) Legalização das relações sexuais

d) Prestação de auxílio mútuo

e) Estabelecimento de deveres entre os cônjuges

f) Educação da prole

g) Atribuição do nome ao cônjuge e aos filhos

h) Reparação de erros do passado

i) Regularização de relações econômicas

j) Legalização de estados de fato.

3 - Natureza Jurídica do Casamento

a) Teoria contratualista

O matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes. Essa concepção sofreu algumas variações, pois há os que nele vêem um contrato especial; em razão de seus efeitos peculiares não se lhe aplicam os dispositivos legais dos negócios jurídicos relativos à capacidade das partes e vícios de consentimento.

b) Teoria institucionalista

O casamento é uma instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos em lei.

Esta teoria é por nós adotada.

c) Doutrina eclética ou mista

O Casamento é um ato complexo, ou seja, é concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo).

4 - Caracteres do Matrimônio

a) Liberdade na escolha do nubente

b) Solenidade do ato nupcial

c) Legislação matrimonial é de ordem pública

d) União permanente

e) União exclusiva

5 - Princípios do Direito Matrimonial

a) Livre união dos futuros cônjuges

b) Monogamia

c) Comunhão indivisa

6 - Esponsais

a) Conceito

Segundo Antonio Chaves, os esponsais consistem num compromisso de casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de possibilitar que se conheçam melhor, que se aquilatem mutuamente suas afinidades e gostos.

b) Requisitos para haver responsabilidade pela ruptura de promessa de casamento

- Que a promessa de casamento tenha sido feita livremente pelos noivos

- Que tenha havido recusa de cumprir a promessa esponsalícia por parte do noivo arrependido e não de seus pais.

- Que haja ausência de motivo justo.

- Que acarrete dano patrimonial ou moral.

7 - Casamento civl e religioso

a) Direito Romano

Conventio in manum -

- Confarreatio (casamento religioso, da classe patrícia)

- Coemptio (casamento civil, da plebe).

b) Direito Brasileiro

Casamento religioso até 1889 - católico, misto, acatólico

Casamento civil - Decreto n. 181, de 24-1-1890; Decreto n. 521, de 26-6-1890, ora revogado pelo Decreto n. 11/91; CF de 1891, art. 72, § 4º; CC de 2002, art. 1.512.

Casamento civil ou religioso com efeitos civis (CF de 1934, art. 146; Lei n. 379/37, parcialmente modifiada pelo Dec.-lei n. 3.200/41, arts. 4º e 5º; CF de 1946, art. 163, § 1º; Lei n. 1.110/50, que revogou a Lei n. 379/37; matéria disciplinada pela CF/88, art. 226, §§ 1º e 2º; e CC, arts. 1.515 e 1.516).

8 - Condições Necessárias à Existência, Validade e Regularidade do Casamento

a) Condições indispensáveis à existência jurídica do casamento:

- Diversidade de sexos

- Celebação na forma prevista em lei

- Consentimento

b) Condições necessárias à validade do ato nupcial:

- Condições naturais de aptidão física (puberdade, potência, sanidade mental) e intelectual (grau de maturidade e consentimento íntegro)

- Condições de ordem moral e social (CC, arts. 1.521, I a VII, 1.548, II, 1.523, I, II e IV, 1.517, 1.519 e 1.550, II).

c) Condições essenciais à regularidade do matrimônio:

- Celebração por autoridade competente

- Observância de formalidades legais

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

NATUREZA DO DIREITO DE FAMÍLIA*

2009-12-25T03:05:00.000-08:00

Quadro Sinótico

- É direito extrapatrimonial ou personalíssimo (irrenunciável, intransmissível, não admitindo condição ou termo ou exercício por meio de procurador)

- Suas normas são cogentes ou de ordem pública.

- Suas instituições jurídicas são direitos-deveres.

- É ramo do direito privado, apesar de sofrer intervenção estatal, devido à importância social da família.

*Maria Helena Diniz, ob. cit.

PRICÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA*

2009-12-24T08:11:00.000-08:00

O moderno direito de família rge-se pelos seguintes princípios:

a) Princípio do "ratio" do matrimônio e da união estável - Segundo esse princípio, o fundamento básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida.

b) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros -Com esse princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher ou vonviventes, pois os tempos atuais requerem que a mulher seja colaboradora do homem e não sua subordinada e que haja paridade de direitos e devrees entre cônjuges e companheiros.

c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art. 227, § 6º e CC, arts. 1.596 a 1.629) Com base nesse princípio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proibe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade.

d) Princípio do pluralismo familiar - Reconhecimento da família matrimonial e de entidades familiares.

e) Princípio da consagração do poder familiar, - O poder-dever de dirigir a família é exercido conjuntamente por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno.

f) Princípio da liberdade, - Livre poder de formar uma comunhão de vida. - Livre decisão do casal no planejamento familiar; - Livre escolha do regime matrimonial de bens; - Livre aquisição e administração do patrimônio familiar; - Livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.

g) Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana - Garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar.

Maria Helena Diniz, ob. cit.

OBJETO DO DIREITO DE FAMÍLIA*

2009-12-24T07:42:00.001-08:00

O objeto do direito de família é a própria família, embora contenha normas concernentes à tutela dos menores que se sujeitam a pessoas que não são seus genitores, à curatela, que não tem qualquer relação com o parentesco, mas encontra, como pondera Caio Mário da Silva Pereira, guarida nessa seara jurídica devido à semelhança ou analogia com o sistema assistencial dos menores, apesar de ter em vista, particularmente, a assistência aos psicopatas.

A ausência, que é modalidade especial de assistência aos interesses de quem abandona o próprio domicílio, sem que se lhe conheça o paradeiro e sem deixar representante, sai do (âmbito do direito de família – arts. 463 a 484 do CC de 1916) e passa no novel Código civil a ser regida pela parte geral (arts. 22 a 39).

Na acepção do termo família, o Direito de Família abrange todos os indivíduos ligados pelo vínculo de consangüinidade e afinidade, incluindo estranhos (CC, art. 1.412, § 2º;Lei nº8.112/90,
arts. 83 e 241).

De forma lata, restringe-se aos cônjuges e seus filhos, parentes da linha reta ou colateral, afins ou naturais (CC, art. 1.591 e s.; Dec-lei nº 3.200/41 e Lei nº 883/49).

Na forma restrita, compreende, unicamente, os cônjuges ou conviventes e a prole (CC, arts. 1.567 e 1.716) ou qualquer dos pais e prole.

Os critérios adotados pela lei são os seguintes:

a) Sucessório: Família abrange os indivíduos que, por lei, herdam uns dos outros: parentes da linha reta ad infinitum, cônjuges, companheiros e colarerais até o 4º grau (CC, arts. 1.790, 1.829, IV, 1.839 a 1.843).

b) Alimentar: Consideram-se família: ascendentes, descentes e irmãos (CC, arts. 1.694 e 1.697).

c) Da autoridade: Família restringe-se a pais e filhos.

d) Fiscal: Para efeito de imposto de renda, a família reduz-se aos cônjuges, filhos menores, maiores inválidos ou que frequentam universidade à custa dos pais, até a idade de 24 anos, filhas solteiras e ascendentes inválido que vivam sob a dependência do contribuinte, filho ilegítimo que não more com o contribuinte, se pensionado em razão de condenação judicial.

e) Previdenciário: A família compreende: o casal, filho até 21 anos, filhas solteiras e convivente do trabalhador.

Sentido técnico de família

Família é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção.

Espécie de família:

a) Matrimonial - é aquela baseada no casamento.

b) Não-matrimonial - oriunda de relações extraconjugais

c) Adotiva - Estabelecida por adoção, que, juntamente com a guarda e tutela, configurará a família substituta (Lei nº 8.069?90, art. 28; CC, arts. 1.618 a 1.629).

d) Monoparental - é a família formada por um dos genitores e a prole.

Caracteres de Família

a) Biológico - a família é o agrupamento natural por excelência, pois o homem nasce, vive e se reproduz nela.

b) Psicológico - a família possui um elemento espiritual: o amor familiar.

c) Econômico - a família contém condições que possibilitam ao homem obter elementos imprescindíveis à sua realização material, intelectual e espiritual.

d) Religioso - a família é uma instituição moral ou ética por influência do Cristianismo.

e) Político - a família é a célula da sociedade; dela nasce o Estado.

f) Jurídico - a estrutura orgânica da família é regida por normas jurídicas, cujo conjunto constitui o direito de família

*Maria Helena Diniz, Curso de Direito de Família, 5º Volume, Direito de Família, Ed. Saraiva, 20ª edição, 2005.

CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA

2009-12-24T07:39:00.000-08:00

Conteúdo:

a) Direito matrimonial:

• Disposições gerais – CC, arts. 1.511 a 1.516.

• Capacidade matrimonial – CC, arts. 1.517 a 1.520.

• Impedimentos matrimoniais – CC, arts. 1.521 a 1.522.

• Causas suspensivas – CC, arts. 1.523 e 1.524.

• Processo de habilitação matrimonial – CC, arts. 1.525 a 1.532.

• Celebração do casamento e sua prova – CC, arts. 1.533 a 1.547.

• Nulidade e anulabilidade do casamento – arts. 1.548 a 1.564.

• Efeitos jurídicos do casamento – CC, arts. 1.565 a 1.570.

• Regime de bens entre os cônjuges – CC, arts. 1.639 a 1.688.

• Dissolução da sociedade conjugal e proteção da pessoa e dos bens dos filhos – Lei nº 6.5l5/77; CC, arts. 1.571 a 1.590, 1.689 a 1.693, 1.711 a 1.722; CF, art. 226, § 6º.

b) Direito convivencial:

• CC, arts. 550, 1.618, parágrafo único, 1.622, 1.642, V, 1.694, 1.708, 1.711, 1.723 a 1.727. 1.790, 1.801, III, e 1.844; Lei nº 883/49, art. 2º, alterado pela Lei nº 6.5l5/77; Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96.

• Súmula 380 do STF, CF, art. 226, § 3º.

c) Direito parental:
• Relações de parentesco – CC, arts. 1.591 a 1.595.

• Filiação – CC, arts. 1.596 a 1.617; CF, art. 227, § 5º.

• Adoção - CC, arts. 1.618 a 1.629; Lei nº 8.069/90, ats. 39 a 52, 165; CF, art. 227, § 5º.
• Poder familiar – CC, arts. 1.630 a 1.638; Lei nº 8.069/90, art. 155 a 163.

• Alimentos – CC, arts. 1.694 a 1.710; Lei nº 5.478/68.

d) Direito assistencial:
• Guarda – Lei nº 8.069/90, arts. 33 a 35;

• Tutela – CC, arts. 1.728 a 1.766; Lei nº 8.069/90, arts. 36 a 38, 164, 165.

• Curatela – CC, arts. 1.767 a 1.783; nº 8.069/90, art. 142, parágrafo único.

• Medidas específicas de proteção ao menor – Lei nº 8.069/90.

CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA *

2009-12-24T07:15:00.000-08:00

Conceito – Direito de Família é o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.